版權犯罪疑難問題研究*

□文│黃旭巍

為了規制嚴重侵犯版權的行為，《中華人民共和國刑法》（下文稱《刑法》）設置了侵犯著作權罪、銷售侵權復制品罪和非法經營罪。近年來，伴隨著非法經營罪的完全退出與銷售侵權復制品罪的基本虛置，[1]侵犯著作權罪實際上成為了版權犯罪的核心罪名。因此，本文將聚焦于侵犯著作權罪的司法認定與立法完善。

根據《刑法》第217條的規定，侵犯著作權罪可以分為三種類型：第一，未經許可，針對著作權人的作品或者錄音錄像制作者制作的錄音錄像，實施復制發行行為；第二，針對他人享有專有出版權的圖書，實施出版行為；第三，針對假冒他人署名的美術作品，實施制作、出售行為。本文擬圍繞這三種行為類型，分析其中的疑難問題。

一、出租侵權復制品之罪與非罪

對于出租侵權復制品的行為，究竟應當認定為侵犯著作權罪，還是應當認定為銷售侵權復制品罪，抑或只能以無罪論處，司法實踐中存在激烈爭議。

在朱玲攀出租侵權復制品一案中，武漢市公安局漢陽區分局民警在“攀攀碟屋”檢查，現場查獲朱玲攀用于出租的719張光盤復制品。經湖北省版權局認定，上述光盤復制品均為侵權復制品。對此，法院援引了2011年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第12條第1款，認定被告人朱玲攀以營利為目的，未經權利人許可，發行侵權復制品，有其他嚴重情節，其行為構成侵犯著作權罪。[2]

《意見》第12條第1款規定：“發行”，包括總發行、批發、零售、通過信息網絡傳播以及出租、展銷等活動。看上去，這一規定似乎與我國《著作權法》的相關條款不協調。依照《著作權法》第10條第1款的規定，著作權包括復制權、發行權、出租權、展覽權、信息網絡傳播權等17項人身權和財產權。其中，發行權，即以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權利；出租權，即有償許可他人臨時使用電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品、計算機軟件的權利，計算機軟件不是出租的主要標的的除外。可見，在《著作權法》中，發行權與出租權是各自獨立的兩種權利。不過，在法律中，權利類型不完全等同于行為類型。[3]筆者認為，由于《著作權法》將著作權人的作品使用權進行了細致分類，故其中的發行權是狹義的，不包括出租權、展覽權、信息網絡傳播權；而《刑法》中的發行行為則是廣義的，包括了傳播作品、將作品提供給公眾使用的所有行為。因此，出租屬于發行的一種行為方式。

然而，針對著作權人的作品或者錄音錄像制作者制作的錄音錄像，只有實施復制發行行為時，才成立侵犯著作權罪。這就意味著，要將出租侵權復制品的行為認定為侵犯著作權罪，只論證出租屬于發行是不夠的，還必須說明僅僅發行也是復制發行。對此，2007年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《解釋》）第2條第1款提供了背書。該款明確規定：刑法第217條侵犯著作權罪中的“復制發行”，包括復制、發行或者既復制又發行的行為。既如此，出租侵權復制品的行為成立侵犯著作權罪，顯得順理成章。但是，這一司法解釋存在疑問。一方面，由于《意見》將零售納入了發行的范疇，而《解釋》又認為單純發行即屬復制發行，這樣一來，零售侵權復制品的行為就構成了侵犯著作權罪，必然導致銷售侵權復制品罪名存實亡。另一方面，由于虛置銷售侵權復制品罪不具有合理性，故部分判決仍將零售侵權復制品的行為認定為銷售侵權復制品罪。在這種情況下，如果將出租侵權復制品的行為以入罪門檻更低、法定刑罰更重的侵犯著作權罪論處，就明顯輕重失衡了。從體系解釋的角度出發，針對同一對象，出租行為所造成的法益侵害不可能超過銷售行為。例如，《刑法》第214條規定了銷售假冒注冊商標的商品罪，而出租假冒注冊商標的商品則并不成立犯罪；又如，《刑法》第125條規定了非法買賣槍支罪，其法定刑最低為3年有期徒刑、最高可處死刑，而第128條規定的非法出租槍支罪最高法定刑僅為7年有期徒刑；再如，《刑法》第363條規定了制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪，而出租行為屬于傳播，故與販賣行為適用同一法定刑。可見，將零售侵權復制品的行為以銷售侵權復制品罪論處，而將出租侵權復制品的行為認定為侵犯著作權罪，會形成罪刑不相適應的結局。因此，筆者主張，應當將復制發行解釋為復制并且發行。換言之，復制后出租侵權復制品的行為，成立侵犯著作權罪；未復制而單純出租侵權復制品的行為，不成立侵犯著作權罪。

在施佳尼等出租侵權復制品一案中，施佳尼等人明知購買的MT4軟件系侵權復制品，仍通過互聯網大量出租，違法所得共計300多萬元。對此，法院另辟蹊徑，認定四名被告人以營利為目的，銷售明知是侵犯他人著作權的計算機軟件，違法所得數額巨大，其行為均已構成銷售侵權復制品罪。[4]在學理上，也有觀點認為，銷售與出租只是形式不同，并無實質差別，而且對著作權所造成的損害程度是相同的，因此，對于大量出租侵權復制品而非法營利的，應構成銷售侵權復制品罪。[5]

無獨有偶，2008年最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（一）》指出，醫療機構或者個人知道或者應當知道是不符合保障人體健康的國家標準、行業標準的醫療器械、醫用衛生材料而購買并有償使用的，視為《刑法》第145條生產、銷售不符合標準的醫用器材罪中的“銷售”。該規定的可取之處在于，明確了“代他人操作”的實質就是“供他人使用”。但是，將醫療器械有償提供給他人使用時，只是出租而并非銷售。同理，出租侵權復制品時，只是處分了侵權復制品的使用權而不是所有權，收取的只是租金而不是侵權復制品的對價，因而可以多次出租而不是只能一次性銷售。可見，出租與銷售是有實質差別的兩種行為，將出租盜版物的行為以銷售侵權復制品罪論處，違反了罪刑法定原則。

綜上所述，在解釋論的層面上，出租盜版物的行為既不構成侵犯著作權罪，也不成立銷售侵權復制品罪，而只能以無罪論處。當然，在立法論的層面上，或許可以考慮借鑒英國等國家的相關規定，增設出租侵權復制品罪。

二、銷售他人享有專有出版權的圖書之定性

在許某某銷售盜版圖書一案中，被告人許某某以北京邦定達文化交流中心的名義，以電話推銷圖書的方式，先后多次通過北京市豐臺區漢龍物流中心北京風發通運輸有限公司，向新疆維吾爾自治區阿克蘇地區黨委組織部銷售維吾爾文《中國共產黨章程》共計5萬多冊，銷售數額為17萬多元。新疆維吾爾自治區新聞出版局證實，該批圖書經北京民族出版社鑒定均為盜版出版物。北京市豐臺區人民檢察院指控，被告人銷售他人享有專有出版權的圖書的侵權復制品，構成銷售侵權復制品罪。法院則認為，指控被告人犯銷售侵權復制品罪的罪名不當，被告人以營利為目的，侵犯他人著作權，其行為已構成侵犯著作權罪。[6]

一般而言，圖書出版者與著作權人訂立出版合同并支付報酬后，才能對該圖書享有專有出版權。我國《著作權法》第31條規定：“圖書出版者對著作權人交付出版的作品，按照合同約定享有的專有出版權受法律保護，他人不得出版該作品。”實際上，如果圖書出版者、著作權人之外的第三人未經許可，出版他人享有專有出版權的圖書，不僅屬于侵犯著作權罪的第二種類型，而且也是復制發行了著作權人的作品，因而屬于侵犯著作權罪的第一種類型。也就是說，此種行為同時侵犯了著作權人的著作權與圖書出版者的專有出版權。如果第三人未經許可，銷售他人享有專有出版權的圖書，則并未侵犯圖書出版者的專有出版權，不屬于侵犯著作權罪的第二種類型。但按照前述《解釋》與《意見》的規定，該行為仍然可以認定為復制發行了著作權人的作品，從而侵犯了著作權人的著作權，屬于侵犯著作權罪的第一種類型。

然而，有些圖書并不存在著作權人。《著作權法》第5條規定：“本法不適用于：（一）法律、法規，國家機關的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質的文件，及其官方正式譯文； （二）時事新聞；（三）歷法、通用數表、通用表格和公式。”換言之，上述作品沒有著作權人。因此，無論出版還是銷售上述作品，都不可能成立第一種類型的侵犯著作權罪。維吾爾文《中國共產黨章程》就屬于具有立法、行政、司法性質的文件的官方正式譯文。為了規范其出版發行，相關機構授權北京民族出版社享有專有出版權。如果其他任何組織或個人擅自出版該圖書，就侵犯了北京民族出版社的專有出版權，成立第二種類型的侵犯著作權罪。

問題是，銷售該圖書的，是否屬于出版行為？《著作權法》第58條規定：“出版，指作品的復制、發行。”筆者認為，出版應當是將作品編輯加工后、經過復制向公眾發行的行為。單純銷售他人享有專有出版權的圖書，不屬于出版圖書，不成立侵犯著作權罪。[7]但是，由于該圖書是侵權復制品，故銷售該圖書且違法所得數額10萬元以上的，應以銷售侵權復制品罪論處。

三、制作、出售假冒他人署名的美術作品之含義

在蔡紹榮侵犯著作權一案中，被告人蔡紹榮在未經汕頭市澄海區某某玩具廠許可或授權的情況下，擅自生產、銷售假冒某某玩具廠享有著作權的“會下蛋的小烏龜”玩具產品，非法經營數額共計22萬多元。法院認為，被告人蔡紹榮以營利為目的，制作、出售假冒他人署名的美術作品，有其他嚴重情節，其行為已構成侵犯著作權罪。[8]

我國《著作權法實施條例》第4條第（8）項規定：“美術作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術作品。”換言之，美術作品不僅包括我們通常所理解的書畫作品，也包括本案中的有審美意義的玩具這種立體的造型藝術作品。值得研究的是，生產、銷售他人享有著作權的玩具產品，是否屬于制作、出售假冒他人署名的美術作品？筆者認為，只有在自己或第三人制作的美術作品上簽署他人的姓名從而假冒他人的親筆作品，才能認定為制作假冒他人署名的美術作品。生產、銷售他人享有著作權的玩具產品時，并未假冒他人的親筆作品，不構成第三種類型的侵犯著作權罪。該行為實質上是未經著作權人許可而復制發行其創作的美術作品，應以侵犯著作權罪的第一種類型論處。

在廖華龍侵犯著作權一案中，被告人廖華龍為非法牟利，從他處購得假冒“齊白石”“張大千”等人署名的字畫作品一批，先后多次將上述書畫出售給被害人周某，其中1096幅為現代假冒的名家書畫作品，收取400多萬元的售畫款。法院認為，被告人廖華龍以營利為目的，出售假冒他人署名的美術作品，情節特別嚴重，其行為已構成侵犯著作權罪。[9]

這一判決有兩點值得關注。第一，并未制作而僅出售假冒他人署名的美術作品，即成立侵犯著作權罪。也就是說，制作、出售的含義是制作或者出售，而非制作并且出售。與此相對應的是，假冒他人署名的美術作品是被制作出來的，故不是復制品，出售該作品的行為沒有成立銷售侵權復制品罪的空間。第二，只要制作者與署名者不符，該美術作品就是假冒他人署名的美術作品。有學者主張，在自己制作的美術作品上假冒他人（如著名畫家）署名的，只是侵犯了他人的姓名權，而沒有侵犯他人的署名權，不應認定為本罪，而應成立詐騙罪。[10]筆者不贊同這種觀點。《著作權法》第10條第（2）項規定：“署名權，即表明作者身份，在作品上署名的權利。”反過來說，署名權的消極側面意味著，作者有權禁止任何人在他人的作品上署自己的名。因此，在自己制作的美術作品上假冒他人署名的，同樣侵犯了他人的署名權，該作品屬于假冒他人署名的美術作品。出售該作品的，成立侵犯著作權罪。在本案中，購買方周某實際上也知道自己買的是假畫，因而被告人并不構成詐騙罪。