民法總則設置商法規范的限度及其理論解釋

張鹿鳴

（100020 北京市振幫律師事務所 北京）

民法總則設置商法規范的限度及其理論解釋

張鹿鳴

（100020 北京市振幫律師事務所 北京）

民法和商法兩大法律體系是當今社會中比較核心的兩項法律體系。在如今社會的法律體系中，民法和商法的有機結合又形成了一種新的法律體制。商法的規范設置是在民法的基礎上完成的，民法總則的設置中首先要考慮的就是商法和民法的關系，如何設置出合理的商法和民法是民法總則設計中的一個關鍵。設定民法總則時，商法應該加入到民法總則的設置中還是專門開設一部商法法則一直是相關人士比較注重的問題，這個問題也成了設置民法總則時的一個大難題。本文主要討論了民法總則設置商法規范的限度及其理論解釋，僅供讀者參考。

民法總則；商法規范；理論解釋

民法總則的設置在法律界得到了眾多相關學者的重視，尤其是在民法總則的民法和商法的界定中，不同學者有不同的見解。一部分學者認為，商法應該加入到民法總則中。因為民商合一的法律體質適用于所有的民商關系，民商關系的法律體制涉及的范圍比較廣泛，商法的加入能拓寬民法總則的規范。民法總則中民商合一的理念要全面的落實，民商合一就應該遵循“合一”的理念，將商法也歸入到總則中。因為民商合一的理念最主要的是法律管理的統一性和一致性。但是另一部分學者認為，雖然現在實行的是民商合一的法律理念，但是兩者在本質上也有所不同。民法和商法在法律本質上有一定的差別，一些民法中的法律制度對商法來說不太符合規律。一些民商共用的法律制度在某些情況下根本不符合實際，不符合法律的標準。民法總則的設置雖然倡導的是民商合一，但是由于民商合一的法律規則設置存在不合理，還是應該專門設置一部商法法則來作為民法總則的分支。兩種說法各有其道理，關于民法總則的中的商法規則設置總是不能達成統一。

一、兩種法律主張的概論

基于以上兩種法律主張，兩種法律主張都有各自的道理，這證明兩者在法律上有一定的相通之處。民法者主張的法律可以說是支持“統一性”，主張民商統一管理，法律要求一致性。商法者的主張可以說成是對民法總則中民商合一進行更細致的劃分，專門有一個更加細致的分支來進行商法法制的規范。兩者主張的共通之處在于，都是基于民商統一的基礎之上來進行法律設置的，兩者的法律基礎都是民法總則的大的方面的相關制度。兩者之間的分歧在于制定民法總則的過程中，形式上統一與否。因為現在的民法總則注重的是民商合一的法律理念，形式上的統一在民商統一的理念中能更加形象的表達。但是在制定法律規定的過程中，形式上的民商統一又暴露出了其中存在的缺陷。這種形式上的統一在兩種主張之中引起了分歧，讓主張兩種不同法律規定的相關學者之間有了意見。

這種分歧的主旨在于商法限度的規范性，商法在設定的過程中需要一定的嚴密性。主張商法在民法總則中單獨設立分支的學者認為，民法總則中沒有明確的分出商法的設立以及商法的限度缺乏一定的嚴謹性，這樣就使法律的理念有一定的缺失。另一種主張的學者覺得法律的核心沒有改變，立法的依據也沒有改變，民商合一能讓法律制定更加合理，更加符合民商合一的統一法律理念。

二、民商立法的法律依據

民商立法的依據在以前都有明確的劃分，以前的商業立法都有其獨有的立法標準以及立法準則。這種立法依據在多數國家受到了推崇，這種立法依據在早期占有一定的優勢。但是隨著社會的發展，越來越多的人認為民商統一的法律理念更加符合社會實際，對社會的發展更加有利。更多的人認為，形式上的商法獨立遠沒有實質上的商法獨立重要，形式上的商法獨立沒有必要性。民法總則的立法制度上，商法體系上的獨立才是商法設置的本質，不必追求商法在形式上的獨立。

民法總則在當今社會的推崇是在荷蘭，意大利等國家開始興起的，這些國家在民商法律的設置中，對民法總則進行了一定的統一，這些統一就是如今的民法總則。我國還沒有明確的民法總則的相關規定，在我國實行單獨的商法設置還是進行統一的設定都是法律上的一種創新。這種創新都有一定的立法依據，無論那種方式都有一定的法律體系的支持。民商立法的依據沒有改變，立法的主旨也沒有改變，這兩種法律制度都有其優點和實質性的意義。我國采取任何一種民法總則的立法方式都是我國法律建設上的一種創新，一種改變。

三、民商立法的理論支撐

民法總則的設置中，民商統一立法與商法單獨設立一個分支的分歧實質上是兩種學派的分歧。商法者和民法者在法律制度的認知上有所不同，所以民法總則在設立上也有不同的認識。兩種學派的爭論核心是民法和商法是不是一般的法律，這兩種法律在實質上能不能達成統一，統一之后會不會造成一些不良影響等。這些爭論中，有幾個法律的理論能對此進行簡要的說明。首先，商法是立法中的特別法，和民法沒有直接的聯系，也就是說實質上有所不同。再有就是商法如果民眾化或者民法商業化并沒有使商法的本質改變。從上面兩種觀點來看，不管是民商統一設立還是商法設立分支都具有一定的理論支撐，兩種學派仍然不能使對方信服。民法總則的設置中，商法規范的限度沒有一個明顯的界定。不同學派的主張各自有各自的道理，不能在根本上得到統一。民法總則中關于商法的獨立問題應該從商法的主要性質出發，商法的獨立性以及私立性民法中不能完全涵蓋。民法中沒有包括商法中的相關立法不是民法“不愿意”，而是“不能”。根本上不同的兩種性質的法律不能完全的進行融合。

四、總結

在如今社會的發展中，一部符合社會發展的民法總則對社會法律的體系建立十分有必要性。合理的民法總則中的法律法規能在很大程度上對民眾進行一定的制約，并且在這種制約下能讓民眾生活在一個井井有條的社會環境中。民法總則中商法設置的規范還需要進一步的進行研究討論。商法在民法法則中的設置需要符合社會實際，具有實踐意義，這樣才能讓民眾信服法律，遵守法律。民商立法的問題是法律上的一個關鍵性問題，需要相關的專業人士慎重思考，做出選擇。關于民法總則設置商法規范的限度及其理論解釋還需要更多的專業人士提出更加合理的建議，未來的民法總則必定能在大家的共同努力之下越來越合理。

[1]王利明．《民商合一體例下我國民法典總則的制定》[J]，法商研究,2015(02):22-25

[2]朱廣新．《超越經驗主義——編纂民法典》[M],中外法學，2014(06):15-18