A國公司訴B國政府仲裁裁決解析
——管轄權部分①

王宏元

（100000 北京師范大學法學院 北京）

A國公司訴B國政府仲裁裁決解析
——管轄權部分①

王宏元

（100000 北京師范大學法學院 北京）

2015年4月，ICSID就A國公司訴B國政府仲裁案件作出裁決。裁決申請人即A國公司的請求因仲裁庭缺乏對案件的管轄權而被駁回。本文通過對該案裁決書的研讀，主要介紹該案件有關管轄權部分的裁決內容。主要包括被申請人B國政府對仲裁庭管轄權異議的主張、雙方關于屬時管轄權的爭議、仲裁庭的討論等。

ICSID；國際仲裁；管轄權

2015年4月，ICSID就A②國公司訴B國政府投資爭端案件作出裁決，A國公司的請求因仲裁庭無管轄權而被駁回。此案件亦成為投資者起訴東道國政府的國際仲裁案的典型一例。前文已簡述該案件程序及事實部分的裁決內容。本文通過對該裁決書的研讀，著重分析該案件管轄權部分的裁決內容。

一、B國政府對管轄權的異議

B國政府對于仲裁庭的管轄權共提出五項異議。其中第一項屬時管轄權異議是仲裁庭主要分析的對象，也是其作出無裁判管轄權的主要依據。現簡述B國政府就該五項管轄異議的意見，A國公司就B國政府的各項意見都有相應回應，但因裁決書主要焦點為屬時管轄異議，此處暫不列明A國公司對五項異議的回應內容。

（一）屬時管轄權異議（Objection Ratione Temporis）

（二）屬事管轄權異議（Objection Ratione Materiae）

B國政府認為，根據bBIT第7條及第8條第1款，仲裁庭只有對起因于bBIT 的實質性條款、或者在“一國國內法規”或者“現存的或該締約方將來加入的國際公約”的要求才有管轄權。既然申請人的主張是依據已經失效了的aBIT，習慣國際法和一般法律原則沒有規定B國政府要基于bBIT的規定而同意仲裁。從屬事管轄權上看，仲裁庭缺乏對雙方法律爭議的管轄權。

（三）對仲裁合意的異議（Objection Ratione Voluntatis）

B國政府認為申請人未能符合bBIT第8條規定的管轄要求，未能基于其提出的B國政府違反了提供全面和持續的保護和安全、以及習慣國際法和一般法律原則規定的不當得利的糾紛的適當通知。還有，申請人未能提供6個月的和解時間而是在不到兩個月的時間在提出所謂的爭議通知后就提請仲裁。因此，所有申請人的主張都使仲裁庭的管轄缺乏仲裁合意。

（四）不是初步證據案件（No Prima Facie Case）

B國政府認為，假設申請人的索賠依據bBIT屬于法庭的管轄范圍且申請人在C銀行的參與使他們有權根據aBIT提出權利主張，原告未能提出初步證據，證明B國政府已經違反了aBIT的任何規定，或者，他們可有權就不當得利提出主張。

B國政府認為A國公司的說法即認為B國政府違反了aBIT第4條（征收）的規定，明顯是沒有道理的。首先，B國政府為挽救C銀行的干預措施是基于公司及合同操作的，是經過了C銀行的決定生效的。第二，申請人的持股價值沒有被剝奪。第三，申請人沒有完全建立征收索賠的法律基礎。申請人指控B國政府違反aBIT第3條第1款（公平與公正待遇）的規定也是明顯沒有道理的。申請人認為，B國政府未能給予公平公正待遇:因為B國政府本應該采取更適當，合理的措施；B國政府脅迫C銀行接受兩次干預以拯救自己；B國政府沒有為它提供了保證而歧視C銀行的實體之一。B國政府認為，采取更適當、更合理的措施顯然不是aBIT項下的義務，申請人不能建立初步證據，證明公平與公正待遇標準已經被違反。申請人關于脅迫及歧視的指控顯然沒有事實基礎。

（五）違反了貨幣黃金案的原則（Monetary Gold Case Principle）

B國政府認為，如果申請人根據bBIT提出的要求仲裁庭認為享有管轄權，法庭應拒絕行使管轄權，以避免確定第三人的權利和義務，D國不是也不能成為本訴訟的一方當事人。根據貨幣黃金案的原則（參照貨幣黃金案，1954 ICJ Rep 19），國際仲裁庭應該拒絕一個訴訟的管轄，如果這個訴訟的結果會涉及決定一個非訴訟當事人的第三方的權利和義務。由于D國和B國對于C銀行長期監管的合作，以及由于避免C銀行破產的干預是D國和B國雙方的監管機構和政府做出的，對B國的索賠牽連著D國的權利和義務，而D國并不在本案的訴訟當事人中，仲裁庭不能作出影響D國政府的事實和法律上的決定。還有，本案當事人缺乏D國政府，損害B國的正當程序權利是不被允許的。出于同意及正當程序原因，本案仲裁庭應當拒絕行使管轄權。

二、屬時管轄權異議(Objection Ratione Temporis)

B國政府強調爭端被排除在B國政府同意的依bBIT的仲裁時間范圍。爭端在2009年12月1日bBIT生效前發生。而B國政府同意ICSID的仲裁限于bBIT生效后產生的爭端，這與bBIT的措辭一致而且符合國際法既定原則。aBIT項下的仲裁和bBIT項下的仲裁，在體制上是不同的，而且也限于在征收補償數額上的實質性糾紛。

所有申請人提出的仲裁要求依賴的事件都產生在bBIT生效之前。雙方正式的交流清楚地表明，這是在bBIT生效前引起的爭議。申請人2012年7月12日的信件對這個結論沒有影響。bBIT的實質規定并不適用于此案件。

劉劍文解釋道，在個人所得中，有勞動所得（積極所得），也有非勞動所得（消極所得）。前者比如工薪所得、勞務所得、稿酬所得和特許權使用費所得，而后者比如利息、股息、紅利所得、偶然所得等，而按照目前的稅制，只需繳納20%的稅。

B國政府認為，根據bBIT第10條第2款并不一定意味著bBIT生效時不在審理中的糾紛就會落入仲裁庭的管轄范圍。第8條第1款的措辭表示各方打算依據不溯及既往的原則一貫行事。如果他們打算尋求一個不同的結果，那么他們應當使用如“已經發生”（has arisen）或“發生了的”（arisen）的表達，明確延長時間的管轄權，可以管轄沒有在審理中的預先存在的爭議。并不是說申請人依aBIT就沒有救濟方式了。申請人也可以在B國政府法院主張自己的權利。

A國公司則認為，bBIT第8條第1款，被按照過渡規則以及根據bBIT的目的和宗旨來解釋，規定法庭享有管轄權，不論爭議發生在bBIT生效前還是生效后。bBIT 第8條必須與第10條同時理解來解釋：①bBIT強調投資者保護之間的連續性，正如B國政府與中國之間。“替代和取代”必須被給予效果；②bBIT包括已經存在的投資，而且沒有排除已經存在的爭端；③bBIT擴大適用于任何法律爭端，只排除了那些已經進入司法或仲裁程序的爭端。第10條第2款必然意味著任何沒有進入司法及仲裁程序的爭端及申請都要落入bBIT的爭端解決范圍。該條款只區分了兩種爭端（a）bBIT生效時已經進入司法或仲裁程序的爭端，將繼續依照aBIT予以解決（b）所有其他爭端，都將落入bBIT的解決范圍。仲裁決定不能支持B國政府關于“當法律爭端產生”（when a legal dispute arises）的狹義解釋的表達。B國政府的其他條約（與也門和埃及）闡明了，通過明確排除預先產生的爭議的管轄權，單詞“產生”本身并不排除已存在的爭議。對bBIT的解釋如果使投資人不能就2009年12月1日前發生的爭端提請仲裁的話，那將違背bBIT的目標和宗旨。

三、仲裁庭的總體結論

仲裁庭在其裁決書中寫明了一系列的討論內容，包括條約解釋的原則、不溯及既往原則等等。在總體結論部分，仲裁庭認為：bBIT沒有明確處理2009年12月1日之前產生的、已經基于aBIT通知但還沒有進入司法及仲裁程序的爭端（即下文的“這種爭端”）。bBIT第8條第1款提及的是“一項法律爭議”，如果它是適用的，可能包括違反aBIT的爭議。仲裁庭需要考慮的問題是，bBIT是否可以被解釋為，基于bBIT的訴訟事項管轄權適用于2009年12月1日前已經存在的爭端，該爭端違反aBIT而且已經提請通知。

仲裁庭不接受申請人認為屬時管轄是依據第8條第2款決定的觀點。這條的內容是“如果”(if)而不是“當”(when)爭端不能被解決……仲裁庭隨后援引了一系列案例，用以說明

當一個BIT想處理過去的糾紛時，它會使用“已經發生”（arisen）等字樣。類似“any dispute which may arise”等用語則是明確排除在BIT生效之前已經產生的爭端。仲裁庭援引Tradex v. Albania案，認為該案涉及的條文中的“產生”（arises）似乎表明是在未來的某個時間。

仲裁庭分析本案的可能性，至少有四個：①締約方考慮或打算了這種爭端應當依據aBIT解決，雖然bBIT替代及取代了aBIT；②他們認為第8條和第10條的語言已經足以涵蓋這種爭端，從而使它們落入bBIT的管轄范圍；③他們只是忘了處理此類糾紛問題；④雙方故意選擇不處理這樣的問題。

仲裁庭繼續分析認為：雙方忘了解決這個問題是不大可能的。首先，他們的確處理了在bBIT生效前已經通知并進入司法或仲裁程序的爭端如何解決的問題；在bBIT生效前的另一種爭端會逃脫他們的注意力是不可能的，談判者應當很熟悉這種情況。

其次，很可能bBITB國政府和E國一方的談判代表已經意識到，關于條約生效前產生的、可能被通知或沒有被通知的、但是還未進入到仲裁或司法程序的爭端的命運。因此，B國政府E國和埃及之間的2002BIT(生效并取代了1977BIT)規定這樣的糾紛是被排除的“它不適用于生效前發生的糾紛”。

有一些跡象表明，bBIT不包括在其生效之前已經產生的爭端，但是沒有在bBIT中明確規定（通過與那些接受司法或仲裁程序的對比）：

首先，第8條第1款的字面意思，通過與第8條第2款和第10條第2款一并閱讀，僅指bBIT生效之后產生的爭端。該語句是這樣的“締約一方投資者和締約另一方間產生法律爭議，爭議任何一方應書面通知爭議另一方。”第8條第1款不能從字面上被理解為“當法律爭端產生或已經產生……爭議任何一方應當通知或已經通知爭議另一方。”第8條第1款的字面意思因此似乎排除了申請人主張的擴大解釋。

其次，bBIT的序言中沒有什么能夠提供幫助。序言中清楚地表明協定的目的是通過為締約一方投資者在締約另一方領土內投資創造有利條件加強經濟合作。不能導致這樣一種推論：如果存在對于bBIT生效之前的爭端的仲裁缺口，應該由創造性的解釋填補。

第三，bBIT第10條第2款適用于所有在其生效前或生效后所做的投資，不以任何方式協助生效前產生的爭端的影響問題。

第四，bBIT第10條第2款的規定說它不適用于已經進入司法及仲裁程序的爭端不能，通過條文本身，支持這種推論，在bBIT生效前已經基于前BIT通知了，但還未進入司法及仲裁程序的爭端一定要落入bBIT的管轄范圍內。

第五，第10條明確規定替代并取代aBIT不能使這樣的推理正確，即基于aBIT已經通知但尚未進入司法及仲裁程序的爭端根據bBIT的規定就將得不到任何處理。

第六，反對這種推理，或是擴大解釋的最重要的跡象是，它會產生允許依據廣泛適用的bBIT的爭議解決條款提出已經基于aBIT發出通知的爭議的效果。而它（aBIT）對爭端解決管轄權其實規定了有限的實質性范圍。bBIT第10條第2款的目的是在2009年12月1日以前已經進入司法或仲裁程序的投資爭議或索賠應當依據aBIT解決。這意味著，在國際仲裁中這種要求將繼續限于有關征收等補償數額的爭議。

如果申請人是正確的，雙方（沒有實際明文說明）應當做出同意涉及2009年12月1日之前的事件而且在2009年12月1日之前已經通知的爭端或索賠（沒有進入司法及仲裁程序），不僅要成為ICSID 的仲裁對象，而且也將不限于征收等措施的補償額問題。這不僅僅是一個技術或程序問題，如果依據bBIT認為有管轄權，申請人將會獲得一個更加廣泛的爭端解決機制，相比于他們在2009年12月1日以前依照aBIT尋求救濟。

綜上，仲裁庭的觀點是：基于bBIT的措辭，在其明文語言的基礎上，或者暗示或推斷的基礎上，沒有任何理由可以確認bBIT規定的更廣泛的補救措施可以用于預先存在的已經通知但還沒有進入司法及仲裁程序的爭端上。

A國公司的仲裁請求因此被駁回。

注釋：

①本文系筆者基于ICSID仲裁裁決文本的翻譯及解析。本文主要針對裁決書的管轄權部分內容作以解析，有關程序及事實部分，已于另文分析。

②文中字母均為代稱。本文主要參考資料為ICSID關于該案件的裁決書文本。