刑事立法的正當性依據

婁叢英

（214000 江蘇省無錫市新吳區人民法院 江蘇 無錫）

刑事立法的正當性依據

婁叢英

（214000 江蘇省無錫市新吳區人民法院 江蘇 無錫）

刑事政策對刑事立法的影響十分顯著，刑事立法一般有兩種，一是將某一行為犯罪化，并運用刑罰的手段做出反應，另一種是非犯罪化的過程，即將某一行為出罪，不再加以刑事處罰或僅作為一般違法按照行政手段加以處理。刑事政策對刑事立法的影響應當是在方向上、原則上的，而不應成為刑事立法的正當性依據。刑事立法的正當性依據應當是行為嚴重的社會危害性或是對法益的嚴重侵害，而不應當刑事政策法治化。

刑事立法；刑事政策；犯罪化的依據

一、刑事立法——犯罪化與非犯罪化的過程

刑事立法包括兩個過程，一是將某一行為犯罪化，并運用刑罰的手段做出反應，另一種是非犯罪化的過程，即將某一行為出罪，不再加以刑事處罰或僅作為一般違法按照行政手段加以處理。

1.犯罪化的概念

犯罪化意味著刑事懲罰范圍的擴大，將過去不認為是犯罪的行為而將其納入刑法調整的范圍。刑法是法律調整的最后一道防線，只有當某種侵犯法益的行為由其它法律調整方式已無法達到整治目的時，才由刑法調整，將某種過去不認為是犯罪的行為入罪化則需要經過事實經驗和刑法價值的多重考量。從保護社會整體利益和人權的角度出發，犯罪化無論沿著哪個思路發展，隨著時代變遷和社會經濟條件的發展，犯罪化是不可避免和不可取代的。

2.非犯罪化的概念

非犯罪化則與之相反，如日本學者大谷實認為“非犯罪化是指將迄今為止作為犯罪加以處罰的行為不作為犯罪，停止對其處罰，因此，它包括變更從來都是犯罪并科處刑罰的情況。”非犯罪化在司法實際操作過程中很少。非犯罪化不僅充分體現了刑法寬容與自由保障的價值追求，更暗含了刑法謙抑的思想精髓。刑法的發動應以其他法律或社會控制手段已經對違法行為不能充分發揮效果為必要，在此必要之外的行為，則應進行非犯罪化處理。刑法不應當強行介入、干預社會生活，應以維護和擴大自由為目的的，不應過多地干預社會自由。

二、刑事政策——犯罪化與非犯罪化的傾向選擇

犯罪化還是非犯罪化是刑事政策面臨的必然選擇，必須擇其一作為傾向。刑事政策總是根據犯罪和犯罪人的實際情況制定，通過刑事立法、刑事司法和刑事執法反映到刑事法實踐中。刑事政策是刑事立法的先導，是制定刑法的直接影響因素，指導著刑法的創制，有什么樣的刑事政策。

近年來，我國逐步確立了“寬嚴相濟”的刑事政策。“嚴”指對嚴重犯罪應當處以嚴厲的刑罰，以及對輕微犯罪中具有從嚴情節的也要處以比沒有從嚴情節的更嚴厲的刑罰。“寬”指刑法的輕緩，不僅包括對輕微犯罪的不追究，不處罰，還應包括對重刑犯的寬大處理，鼓勵犯罪分子悔過自新。但在寬與嚴的選擇中，毫無疑問，刑事政策是趨向于嚴，嚴密法網，加大對嚴重犯罪的打擊力度，將犯罪化作為一種積極的擴張是我國刑事政策的趨向選擇。現行刑法頒布以來，九部刑法修正案無不以犯罪化為形式，以擴大國家刑罰權力、縮小或限制公民自由為內容。當今刑法的犯罪化趨勢已經占據了絕對主導，這主要是受犯罪化傾向的刑事政策的影響。

三、刑事政策對刑事立法的影響

刑事政策充分反映了政黨的意志，法律往往是政黨政策的定型化、條文化、規范化。有了完備的刑事法律，并不意味著刑事法制可以自動發揮效能。法律具有自身的局限性不能完全適應社會生活的復雜性。政策科學的創始人拉斯韋爾指出：“當政策被定義為制定影響價值分配的重要決定時，沒有一個處理法律問題的人……能逃脫政策。”闡明了法律解釋中政策的作用。政策對立法解釋及司法適用往往產生重大的影響。多年以來，我國的司法實踐一直受到刑事政策的影響。例如，“嚴打”政策對刑事案件的定性和量刑就產生了巨大的影響。相似情節的犯罪行為在“嚴打”時期和非“嚴打”時期的不同定性和量刑情況就充分說明了這一點。

刑事政策雖然對刑事立法具有顯著的影響，刑事政策也往往是刑事立法的先導，但由于刑事政策的主觀性和易變性，刑事政策不應成為刑事立法的正當性依據。

四、刑事立法的正當性依據

刑法的謙抑性要求在其他法律可以對某一行為進行規制，對某部分法益進行保護的情形下，應盡可能地不將其納入刑事法治的規制范疇。某一行為是否應當納入刑事犯罪圈，應當規定什么樣的法定刑應有一定刑事政策的考量。有學者從刑事政策角度提出了必要性和正義性兩個標準：前者的含義是，犯罪化最低要滿足社會秩序的需要和維護社會和個人的權益；后者的含義則在于行為違反了社會通行的正義。

犯罪之所以應受刑罰處罰在于它具有社會危害性，即行為人在其自由意志的支配下損害一定的社會權益或對其造成產生一定社會危害的可能。某些行為需運用嚴厲的刑罰進行遏制并將其納入刑事犯罪圈符和刑法功利性的要求。只有既具備受遏制的必要性又具備受遏制的可行性的行為才可設定為犯罪，邱興隆教授認為，受遏制的必要性對設立罪名的規定體現在三個方面：其一，只有侵害的社會權益是至為重要時才有必要將其作為犯罪；其二，行為受到遏制的必要性來源于行為的危險狀態而非必須已造成了損害；其三，只有當刑罰成為不得已的選擇時才將行為認定為犯罪，即刑罰以外的手段無法遏制。當然，受遏制的可行性要求行為需出于自由意志的選擇。

當然，應該納入犯罪圈的行為須在具備嚴重的客觀危害的基礎上，行為人也應在主觀上具有嚴重的主觀惡性，二者缺一不可。行為人具有嚴重的主觀惡性指的是行為人的主觀惡性應達到需要用刑罰對其表示社會譴責，具體表現為嚴重的認識和意志錯誤，對危害結果的放任或追求。行為嚴重的客觀危害表明行為應受到刑罰懲罰和遏制，具有遏制的必要性。而主導危害行為進行的行為人的自由意志表現出的主觀惡性則表明了行為具有遏制的可能性。應綜合這兩個因素對行為的是否具有社會危害以及社會危害的程度進行判斷。

因此，犯罪化雖然受到刑事政策的影響，但不能簡單的依據刑事政策進行犯罪化。刑事立法的正當性依據應當是行為嚴重的社會危害性或是對法益的嚴重侵害，而不應當刑事政策法治化，將刑事政策作為刑事立法的依據。