我國國際私法中的法律規避

周紫薇

（100048 北京師范大學法學院 北京）

我國國際私法中的法律規避

周紫薇

（100048 北京師范大學法學院 北京）

國際私法中的法律規避一直是學界爭議較大的問題，本文旨在厘清學術界關于法律規避問題中法律規避行為的概念、構成要件、法律規避行為的性質與效力、法律規避行為的對象以及法律規避制度的存廢問題的觀點，并在此基礎上提出自己的觀點。

法律規避行為；法律規避制度

一、法律規避概述

就目前我國學術界對法律規避問題的研究而言，法律規避有以下幾種內涵，一是指法律規避行為，二是指法律規避制度，三是指法律規避問題。其中法律規避問題的外延是最大的，其可指與法律規避有關的一切問題。而本文所研究的就是法律規避問題。

從現有可得的資料中看，我國學界最早提到“法律規避”這一術語的是曹建明先生在1984年所寫的《拒絕適用外國法的條件》。在該文中，曹建明先生并沒有將法律規避當作一個專門問題進行研究，而是將法律規避當作拒絕適用外國法的條件之一。曹建明先生認為作為拒絕適用外國法條件之一的法律規避必須是欺騙性的，是當事人為了逃避本來應該對他適用的法律，有意識地創造條件，重新制造一個連接點，利用沖突規范以適用對其有利的另一國法律。并且，曹建明先生還認為，無論當事人是本國人還是外國人，無論其行為發生在中國還是外國，凡是涉外民事案件中有意規避中華人民共和國的法律、法令及其政策，而企圖適用外國法的行為，均屬無效。對其規避后而發生的適用外國法的結果，應予以拒絕。

之后，呂巖峰先生在《限制當事人意思自治問題之探討》中也提到了“法律規避”，在該文章，呂巖峰先生將法律規避作為當事人意思自治的限制之一，即法律規避與意思自治之間是限制與被限制的關系。

但是，無論是曹建明先生還是呂巖峰先生，都只是提到“法律規避”這一術語，其并未對法律規避進行單獨研究。其后，黃進先生在《國際私法上的法律規避》中‘法律規避’作為一個單獨的問題進行了研究。在該文中，黃進先生闡述了法律規避的概念、構成要件、地位、效力以及對象問題。黃進先生認為，“國際私法上的規避，又稱法律欺詐，是指涉外民事關系的當事人故意制造某種連結點，以避開本應適用的對其不利的強行法，從而使對自己有利的法律得以適用的行為。”法律規避的構成要件為，“①從主觀上講，當事人規避某種法律必須是出于故意的，也就是說當事人有逃避適用某種法律的意圖；②從規避的對象上講，當事人規避的法律是本應適用的強行性的或禁止性的規定；③從行為方式上講，當事人規避法律是通過有意改變或制造某種連結點來實現的，如改變國籍、住所、物之所在地等；④從客觀結果上講，當事人規避法律的目的已經達到。”在法律規避是一個獨立的問題還是公共秩序問題的一部分上，黃進老師贊成法律規避是一個獨立問題，“因為：①法律規避和公共秩序產生的原因不同，前者是當事人故意通過改變連結點的行為造成的，而后者則是由于沖突規范所指定的外國法的內容及其適用與該沖突規范所屬的公共秩序相抵觸而引起的；②進行法律規避是一種個人行為，而適用公共秩序則是一種國家機關的行為；③對當事人來講，法律規避和公共秩序的后果也是不一樣的，因公共秩序而不適用沖突規范所援用的外國法，當事人無需負任何法律上的責任；而由于否定法律規避行為不適用外國法時，不僅當事人企圖適用某一種外國法的目的不能達到，而且可能還要對其法律規避的行為負法律上的責任。”

至此。法律規避開始作為一個獨立的問題為我國學者所研究。

二、法律規避行為的概念和構成要件

（一）法律規避行為的概念

對于法律規避行為的概念界定，目前主要有這三種學說，“連結點制造說”，“改變連結點具體事實說”，“行為說”。

“連結點制造說”認為，法律規避行為，“又稱法律欺詐（fraude·la loi），是指當事人故意制造某種連結點，以避開本應適用的對其不利的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫發行為。”

“改變連結點具體事實說”認為：法律規避行為是“當事人故意制造一種虛假的、表面上與有關沖突規范的連結因素相符的具體事實，以避開本應適用的準據法，從而使對自己有利的法律得以適用于他們之間的民事關系的行為。”

“行為說”的闡述較為簡單，且在學術界得到的支持不多。“行為說”認為“法律規避是指當事人有意識地創造條件，利用沖突規范來逃避原應對其適用的法律規定的行為。”

法律規避行為的概念到底應該如何界定，確實是一個比較困難的問題。首先需要解決的就是，法律規避行為的認定是否要考慮當事人的內心意思表示。關于這點，在學界的爭議也是非常大的。有些學者認為，法律規避行為的認定必須考慮當事人的行為和內心意思表示，有些學者認為法律規避行為的認定只需考慮當事人的行為，而不必也無需考慮當事人的內心意思表示，因為法律與道德不同，法律規范的行為人的行為，道德規范的才是當事人的內心，不可混淆法律與道德。

其次需要解決的是，在對法律規避行為進行界定時，是否需要對其進行評價。關于這點，周江先生在2007年的《國際私法中法律規避問題的再思考》中寫道，“對某一概念的定義，旨在明確其內涵并廓清其外延，這種思維方式力求客觀的反映客觀世界。而對某一事物的命題則可能表達人們的主觀偏好。”因此，周江先生不贊成在定義中對“法律規避”作出評價。

對于上述問題，筆者個人的傾向是法律規避行為只應規范當事人的行為，而不應該侵入當事人的內心，在對法律規避行為進行界定時，不應該對法律規避行為進行評價。

（二）法律規避行為的構成要件

對與法律規避行為的構成要件，從其學說的數量上就可以看出其在學術界也是一個熱點討論問題。關于法律規避行為的構成要件學說有，二要件說，三要件說，四要件說，五要件說，六要件說。

二要件說是從主觀和客觀兩方面來分析法律規避的構成要件的。二要件說認為，法律規避“必須是當事人有意改變連結因素，并通過連結因素的改變來規避對他不利的法律”。并且，“當事人的主觀動機付諸于客觀的行動，并形成了法律規避的事實，這才能構成完整的法律規避行為。”

三要件說下又有兩種學說，第一種三要件說認為，“①必須有行為人規避某種法律的故意；②被規避的法律必須是依沖突規則本應適用的法律，但系行為人通過虛構或新設一個連接點的手段而達到；③被規避的法律屬于強行法的范疇。”第二種三要件說認為：“①當事人有規避某種法律的動機；②當事人實施了改變連結點的事實因素的行為；③當事人在改變連結點后又以另一行為獲得了其希望得到的利益。”

四要件說下也有兩種學說，第一種四要件學說為，①當事人有法律規避的意圖；②被規避的法律必須是依沖突規范本應適用的強行法；③當事人規避法律是通過有意改變連結點來實現的；④對當事人有利的法律得到了適用。第二種四要件說為，“①當事人有不法之動機、目的；②當事人有改變連系因素之行為；③法院地之有效法律與最終適用之外國實體法，相互間有沖突；④動機和行為在時間上為連續且有因果關系，并達到有效規避之結果。”不過就目前而言，第一種四要件說是學術界的通說。

五要件說認為，“①從行為主體上看，法律規避是當事人自己的行為造成的；②從主觀上講，法律規避是當事人有目的的、有意識造成的；③從規避的對象上講，被規避的法律必須是依沖突規范本應適用的強制性或禁止性的法律；④從行為方式上看，當事人是通過認為地制造或改變一個或幾個連結點來達到法律規避的目的的；⑤從客觀結果上看，當事人的規避行為已經完成。”

六要件說認為：①法律規避必須有當事人逃避某種法律的行為；②當事人主觀上有逃避某種法律規定的動機；③被規避的法律必須是依法院地國沖突規范本應適用的實體法，并且必須是這個法律中的強制性規范；④法律規避必須是通過改變構成沖突規范連結點的具體事實來實現的；⑤法律規避必須是既遂的；⑥受訴國必須是其法律被規避的國家。

對于法律規避行為的構成要件，筆者認為，不是一味地求全，而是應該思考法律規避行為構成要件不可缺少的是什么，對于那些因為屬于國際私法這個領域所必須擁有的要件是不宜放在法律規避行為的構成要件中的。在國際私法中，法律規避行為之所以被認為是無效的原因，是因為其觸及了某些不可觸及的利益。至于這些利益是什么，這些利益的保護依據是什么，都是非常難以界定的。有些學者認為，一國強行法所保護的利益就是法律規避行為觸犯的利益，但是對于哪些是強行法，學者們又陷入了爭論之中。

在目前學術界還沒有統一定論的情況下，筆者個人認為，法律規避的構成要件為：當事人實施了一定的行為，當事人實施的行為使得本應適用的沖突未得到適用，當事人實施的行為造成的后果侵害了所涉國家的利益（這里的國家利益，不單指受訴法院所在國的利益，還包括所有與此案件有密切聯系利益的國家。）。(這里的國家利益，不單指受訴法院所在國的利益，還包括所有與此案件有密切聯系利益的國家。)

三、法律規避行為的對象

對于法律規避的對象，是外國法還是內國法，是實體法還是沖突法，學者們的觀點各不相同，但是不同也只是體現在排列組合上。例如，有的學者認為法律規避的對象是內國法，有的學者認為法律規避的對象包括外國法，有的學者認為法律規避不僅包括內國的實體法，還包括內國的沖突法，有的學者認為法律規避的對象包括內外國的實體法和沖突法等。關于法律規避的對象，再細一些的觀點就是，法律規避的對象是內國（或外國）實體法（或沖突法）中的強制性規范。

筆者個人認為，國際私法中的法律規避是不應將外國法排除在外，否則研究國際私法中的法律規避行為就沒有意義了，可以直接去研究國內法中的法律規避行為。因此，筆者認為，法律規避行為的對象包括內外國的實體法與沖突法。

四、法律規避行為的性質和效力

（一）法律規避行為的性質

關于法律規避行為的性質，從學者們對法律規避行為的概念界定中就可以看出，大多數學者認為，法律規避行為是“違法行為”或“脫法行為”。但是也有不少學者持不同意見。如，有學者認為“國際私法上的法律規避不是欺詐行為、逃法行為，而是擇法行為，在性質上具有介于合法和違法之間的特點。”也有學者認為“法律規避僅僅是一種行為，它存在于‘法外空間’中，其不具有合法或違法的性質，更不存在法律上的有效還是無效問題。”筆者認為，法律規避行為的性質取決于一個國家的法律規定，期性質并不取決于學者們的討論與認為。畢竟學者們的討論只是一中理論上的討論，在司法實踐中并不具有效力。因此，筆者認為，對于法律規避行為的性質，在法律沒有規定的情況下，其只是一個單純的行為，并不具有違法或合法的性質。

（二）法律規避行為的效力

對于法律規避的效力，通過現有資料可以看出，學者們對該問題的研究還是頗感興趣的，有多名學者對該問題做了專門研究。總結學者們的觀點主要有以下幾點：一是規避內國法無效，規避外國法有效。該觀點認為涉外民商事案件的當事人規避外國法的，若該當事人本國沒有和我國簽定或共同參加有關的國際條約，則行為有效。二是規避外國法無效。該觀點認為，只要當事人規避的法律是本應適用的強行性或禁止性規定，則不論其是實體法還是沖突法，也不論是內國法還是外國法，只要其符合法律規避的構成要件，夠構成法律規避，并應認定這種行為無效。三是具體問題具體分析。具體問題具體分析的觀點主張，若當事人規避了外國法中合理的規定，則這種行為無效；若當事人規避了外國法中不合理的、非正當的規定，則這種行為有效。當然，也有學者提出“法律規避效力中性認識”這一概念，但是細細品讀可以發現，其實其還是具體問題具體分析。例如，何冬明先生2008年在《對法律規避效力的中性認識》中提到了“法律規避效力中性認識的基本點及法理分析”，對法律規避效力中性認識的基本點有三點，“（一）當事人規避內國法或外國法中未明確禁止規避的規定，對該規避行為的效力應作中性認識。是否有效，取決于其是否破壞法院地國的公共秩序。”“（二）當事人規避內國法、外國法或有關國際公約明令禁止規避的，該規避原則上無效。”“（三）當事人規避了外國法中明令禁止規避的法律規定，但被規避的法律規定不合理、不正當，如禁止白人和黑人結婚等，對這類規避行為的效力也宜作中性認識，不宜機械地認定有效或無效。”四是規避外國法原則上有效。該觀點主張，涉外民商事案件當事人凡屬規避我國法律的行為一律無效；對規避外國法的行為，原則上不作審查，視為有效，但有下列情況例外：①我國與當事人本國簽定或者共同參加了有關國際私法條約，或者按照互惠原則，人民法院可以對其是否規避其他締約國法或有關外國法進行審查。②經另一方當事人請求，人民法院有權決定是否對法律規避問題進行審查，經審查認為有規避外國法情形的，并且該行為在被規避的外國法中亦加以限制或禁止的，可以裁定規避外國法無效。

對與法律規避行為的效力，筆者還是持相同觀點，其效力取決于國家的規定。國家通過法律規定法律規避行為是違法的，則關于法律規避行為的效力國家自會作出相關規定，若國家對法律規避行為不加限制，筆者認為，學者們可以討論法律規避行為的效力的應然狀態。

五、法律規避制度的存廢

法律規避制度是不同于法律規避行為的概念，“國際私法上的法律規避制度，嚴格地說應該是禁止過反法律規避制度。”因此，討論法律規避制度存廢的前提條件就是我國國際私法中對法律規避制度進行了規定。

首先，需要解決的問題是我國國際私法中是否規定了法律規避制度。其實，學術界普遍將2011年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《司法解釋一》)第11條作為我國法律對法律規避制度的規定。但是，也有少量的不同聲音認為，《司法解釋一》第11條解釋應該是“直接適用的法”。

認為我國國際私法中并沒有規定法律規避制度的學者認為根本就沒有必要討論法律規避制度的存廢，因為其本來就是不存在的。而認為《司法解釋一》第11條是對法律規避制度進行規定的學者，則開始思考法律規避制度是應該存還是應該廢。例如，2013年許慶坤先生在《國際私法中的法律規避制度：再生還是消亡》中持廢除法律規避制度的觀點。許慶坤先生從兩方面闡述了廢除法律規避制度的原因，一是從理論上分析“法律規避制度是公共秩序保留制度的特殊形態”；“法律規避旨在懲戒不良意圖”，其是對人的內心意識的侵入，這樣會使法官作出不可接受的專斷結論，并且沖突法領域中的犯意較內國實體法領域更難認定，法律規避制度“只會迫使當事人制造更多事實證明自己的用心良善，徒然增加涉外交往成本。”；“法律規避制度是沖突法體系的侵入者”；“法律規避制度背離沖突法演進的世界潮流”。二是從實踐上分析國外關于法律規避制度的相關立法數量稀少且亂象叢生，司法實踐異常罕見且功效不佳。2016年楊華在《法律規避與直接適用法的關系——兼論我國國際私法上法律規避制度之存廢》一文中，也持廢除法律規避制度的觀點。因為“法律規避制度對國際強制性規范所體現之公序的維護功能，可以被直接適用法、公共秩序制度涵蓋，但直接適用法運用更加直接、便捷，‘能以更寬松的條件維護其所體現的公共秩序’；而它對國內強制性規范所體現之公序的維護功能又可以被公共秩序制度所涵蓋。同時，法律規避制度懲戒不良意圖的功能也存在‘致命傷’，不符合當代國際私法尊崇意思自治的基本精神。”所以，楊華先生認為，“我國國際私法不宜再采用該制度，其功能可以由直接適用法和公共秩序取代。”

關于法律規避制度，筆者的觀點是，學者們應先弄清楚我國國際私法中是否規定有法律規避制度，然后再去討論法律規避制度的存廢。

六、總結

國際私法中的法律規避問題一直是具有爭議的問題，只是希望學者們在作理想思考的同時，更多的關注實踐。

[1]肖永平，鄧朝暉：《國際私法中法律規避問題比較研究》，在《法商研究》，1998年第3期

[2]陸省裕：《對轉致和法律規避含義的思考》，載《法學雜志》，2000年第9期

[3]袁成第：《國際私法原理》，法律出版社，2003年，第130頁

[4]參考周江：《國際私法中法律規避問題的再思考》，載《西南政法學院學報》，2007年第4期

[5]董立坤：《國際私法論》，法律出版社，2000年，第81頁

[6]李雙元：《國際私法（沖突法篇）》，武漢大學出版社，2001年，第289頁

[7]周江：《國際私法中法律規避問題的再思考》，載《西北政法學院學報》，2007年第4期

[8]趙生祥：《國際私法》，北京：法律出版社，1999年，第105-106頁

[9]柯澤東：《國際私法》，北京：中國政法大學出版社，2003年，第128-129頁

[10]韓德培：《國際私法》，北京：高等教育出版社，北京大學出版社，2000年，第132-133頁

[11]余先予：《國（區）國際民商事法律適用》，北京：人民日報出版社，1995年，第95-96頁

[12]盧鵬：《法律規避與法律選擇》，載《同濟大學學報》，2002年第4期

[13]周江：《國際私法中法律規避問題的再思考》，載《西北政法學院學報》，2007年第4期

[14]參考田曼莉：《國際私法上法律規避問題之我見》，載《法學評論》，2000年第6期

[15]田曼莉：《國際私法上法律規避問題之我見》，載《法學評論》，2000年第6期

[16]楊華：《法律規避與直接適用法的關系——兼論我國國際私法上的法律規避制度之存廢》，載《云南大學學報》，2016年第2期

[17]參考黃曉原：《功能分析下的中國國際私法法律規避制度》，載《武漢冶金管理干部學院學報》，2016年第3期

周紫薇（1993.1～ ），單位：北京師范大學法學院，在讀研究生。