淺議正當防衛

吳 歡

（100088 中國政法大學 北京）

淺議正當防衛

吳 歡

（100088 中國政法大學 北京）

正當防衛是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為。正當防衛的構成要件包括防衛的起因、意圖（目的）、對象、時間及限度，還有必須考慮的“特殊防衛”的情形。

正當防衛；于歡故意傷害案；特殊防衛

刑法第二十條規定“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。

正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。

對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”

由此可見正當防衛是法律賦予個人保護自己合法權益防止不法侵害的重要權利，但是法律也規定我們必須在一定的范圍、一定的限度內去行使我們的防衛權。譬如備受關注的于歡故意傷害案，一審判決，法院以故意傷害罪判處于歡無期徒刑，剝奪政治權利終身，并承擔相應民事賠償責任。宣判后，附帶民事訴訟原告人杜洪章等和被告人于歡不服，分別提出上訴。后該案經山東省高級人民法院二審開庭審理，于6月23日公開審判，認定于歡系防衛過當，構成故意傷害罪，予以減輕處罰，判處有期徒刑5年。至此，于歡案終告一段落，但由此引發的關于“正當防衛”的討論卻此起彼伏，甚至于刑法的幾位大佬們都一一出來闡述自己的觀點，其中很多觀點都非常具有學術指導性。特別是清華大學的周光權教授所提到的關于正當防衛的空間壓縮問題等都非常值得深入研究探討，有興趣的伙伴們可以仔細研讀周教授的論文《持續侵害和正當防衛的關系》。

接下來我們就以于歡案為例來具體討論正當防衛的適用問題。要討論于歡是否構成正當防衛應具體看于歡是否符合正當防衛的構成要件，如果以“五要件”為標準來進行分析，包括防衛的起因、意圖（目的）、對象、時間及限度。具體來看：

一、防衛起因

正當防衛成立的前提是必須存在正在進行，且現實存在的不法侵害。這里的不法侵害，既可以是犯罪行為，也可以是一般違法行為，包括對非法拘禁，公民可以進行防衛。在于歡案中于歡及其母親被毆打，限制人身自由且受到嚴重侮辱，討債一方的行為已明顯違法，應屬于不法侵害行為，侵害了于歡母子的人身自由、人格尊嚴、人身安全等合法權益，以上不法行為持續且不斷升級。在此情況下，于歡為了制止不法侵害防止受到更大的傷害，而實施的反擊行為，符合正當防衛成立的前提條件。

二、防衛的意圖

防衛的意圖是正當防衛的主觀要件，包括防衛目的和防衛認識兩個內容。防衛目的是指防衛人為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人生、財產和其他權利的心理態度，防衛認識主要是有關不法侵害的認識，包括對不法侵害的事實、不法侵害人、防衛行為性質、防衛緊迫性的認識。本案中于歡認為自己和母親的自由和人格尊嚴都受到的嚴重的侵害且人生安全也受到了威脅，在情急之下持刀捅刺僅只是為了保護自己和母親的人生自由、人生安全等合法權益不得已而實施的。所以從主觀上來，于歡具有防衛意圖。

三、防衛的對象

防衛對象必須是不法侵害人，意思就是防衛必須針對不法侵害人本人，按最高檢的解釋，不法侵害人本人包括實施者和共犯。本案中，于歡持刀捅刺的對象正是對其進行不法侵害的行為人，均參與了違法討債和非法拘禁，應屬于共犯，故從防衛對象上看，于歡捅刺的均屬于不法侵害人。

四、防衛的時間

防衛時間是正當防衛的客觀條件之一，也稱為正當防衛的“緊迫性”條件，要求不法侵害正在進行。所謂正在進行，是指防衛行為存在于不法行為已經開始但尚未結束的階段。本案中，于歡的防衛行為是出現在民警離開接待室時，討債方強制制止于歡等人離開而導致了矛盾升級，致使于歡所處的境況更加危險。如不反抗，他可能遭受更加嚴重的侵害。其后于歡才進行了防衛反擊，可見于歡的防衛適時，符合“正在進行”這一客觀條件。

五、防衛的限度

防衛限度是正當防衛與防衛過當的界限。刑法允許個人行使正當防衛，但也限制和防止個人濫用正當防衛權。我國《刑法》第20條第2款明確規定，防衛行為“明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任”。對于明顯超過必要限度的判斷應當主要考慮不法侵害的強度及不法侵害的緊迫性。

既然說到防衛的限度，就不得不同時考慮“特殊防衛”的情形，我國《刑法》第20條第3款的規定被稱為是“特殊防衛”，特殊防衛的最重要特征是，“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”。“特殊防衛”成立的條件要求起因的特殊性，即這些行為都會對人的生命、身體、貞操帶來現實的重大危險；條件還包括防衛時間的特殊性。要求緊迫性并且危及人身安全；最后防衛結果的特殊性。指在特殊防衛的情況下，即使防衛人造成不法侵害人死亡、或者傷害的，也不構成防衛過當，不負刑事責任。

本案中，于歡的人生自由及人生安全確實收到了嚴重威脅，但其強度及緊迫性并未達到對生命、身體帶來現實的重大危險，討債方的不法侵害也未達到行兇、殺人這樣暴力犯罪的程度，因而不具有實施特殊防衛的前提。于歡的防衛行為造成了傷亡后果屬于明顯超出必要限度，應當認定為防衛過當。

最后，二審法院終審認定上訴人于歡持刀捅刺杜志浩等四人，屬于制止正在進行的不法侵害，其行為具有防衛性質；其防衛行為造成一人死亡、二人重傷、一人輕傷的嚴重后果，明顯超過必要限度造成重大損害，構成故意傷害罪，依法應負刑事責任。

“于歡案”作為正當防衛的一個典型案例，很具指導意義，也真實體現了“以事實為依據，以法律為準繩”的訴訟原則，同步公開的庭審過程及最終的判決結果的也讓人民群眾從中感受到了公平和正義，這也應該是全民普法最好的方式。

[1]張凌，《刑法學》，2016.

[2]今日頭條，最高人民檢察院公訴廳負責人就于歡故意傷害案有關問題答記者問，2017.

[3]趙秉志，趙秉志談于歡案的定罪與量刑，2017.

[4]周光權，持續侵害和正當防衛的關系，2017.