對建立ICSID上訴機制的問題研究

亓曉玲

（200444 上海大學法學院 上海）

對建立ICSID上訴機制的問題研究

亓曉玲

（200444 上海大學法學院 上海）

現階段，全球國際投資協定數量繼續增加，投資爭端案件創歷史新高，以ICSID為例，目前ICSID受理的仲裁案件已有500多起。關于ICSID設立上訴機制的設想一直是國際仲裁界的關注問題，支持與反對的聲音也同時存在。自提出上訴機制的概念提出以來，理論界就有不同的爭議。Barton Legum認為建立上訴機制是一個壞主意，理由是當前國際投資環境不適合建立上訴機制。相反，Eun Young Park認為提議的國際投資仲裁上訴機制是有必要的，他認為建立投資仲裁上訴機制對投資仲裁裁決的一致性、準確性是有促進作用的。我認為在ICSID體系中設立上訴機制是必要的。

ICSID上訴機制；原因分析；制度問題；法律問題；具體構建

一、建立ICSID上訴機制的原因分析

1.合理性

（1）有助于保持ICSID法律體系一致性和裁決一致性。當前，國際投資仲裁面臨裁決結果不一致的正當性危機。影響巨大的阿根廷的投資仲裁危機，讓我們更清晰的看到ICSID仲裁庭提供的不一致的規則和不一致的解釋。例如在CMS V.Argentina，Sempra v.Argentina，Enron v.Argentina案例中仲裁庭忽視阿根廷的必要性防護抗辯，認為這不是阿根廷應對經濟危機的唯一途徑；而在LG&E V.Argentina 和Continental Casualty v.Argentina仲裁中卻支持了阿根廷的立場，并且認為阿根廷的措施對保護必要利益而言是必要的。[1]ICSID仲裁裁決不一致的原因有很多，首先，在ICSID仲裁體制中沒有統一的標準去實現裁決一致性；其次，每次案件組成的仲裁庭成員不是相同的，因此，不同的仲裁庭可能給出不同的仲裁條款解釋；最后，國際投資仲裁不像西方司法領域遵循的判例法相同，ICSID中沒有關于遵循先例的規定。建議統一的上訴機制，有助于加強條約解釋的統一性和保持ICSID法律體系一致性，從而增強各國對ICSID投資仲裁的信心與信任，更好地解決投資者與國家爭端的矛盾問題。

（2）與撤銷制度的關系。ICSID的撤銷條款主要規定在《華盛頓公約》第52條，撤銷的理由較為模糊，相應的仲裁庭有很大的自由裁量權；撤銷也僅僅就實體問題進行撤銷。建立一個統一的上訴機制可以使雙方就實體還有程序問題進行上訴，更好地維護體現公平原則，此外，若只在原有撤銷制度中修修補補，是不符合效率原則和實際效用的，建立一個統一的上訴機制比原有的上訴機制更有實際效用和明確性。

（3）起草的ICSID公約內在要求。ICSID公約旨在更好地平衡投資者與東道國國家利益保護，通過一個額外的程序、制度來促進國際資本的流動、平衡兩者利益關系，是起草的ICSID公約內在要求。

（4）有助于對國際投資仲裁中涉及到的公共利益問題進行更遠的審查。國際投資仲裁不同于國際商事仲裁，國際投資仲裁涉及到一國公共利益問題，涉及到公共健康、公共環境、經濟安全、公共安全等問題，案件裁決對一國公共利益有重大的影響，現階段，國際投資仲裁中呈現出投資者利益和國家公共利益保護不平衡，傳統的國際投資仲裁傾向于保護投資者利益，以促進資本市場流動，鼓勵投資者投資，這也越來越引起人們對公共利益與個人利益平衡問題的探討。建立上訴機制可以有效應對這種現實需求，對公共利益進行更遠的審查。

2.現實基礎

（1）ICSID中上訴機制的提議-2004年秘書處討論稿。國際投資爭端解決中心（ICSID）秘書處在2004年提交的討論稿中有11頁內容專門討論建立上訴機構的具體構想。ICSID投資仲裁機構從2004年就設想實施投資仲裁上訴機制。

（2）2016年11月ICSID宣布對仲裁規則的啟動，有望增添上訴機制條款。

（3）已有雙邊或多邊設立上訴體系的努力。美國2002年以及2012年雙邊投資條約范本中有對設立上訴機制的規定。此外，在2015年至2016年，歐盟在CETA、EVFT、TTIP三個協定中設立了針對投資爭端解決的上訴機制，在三個協議中具體規則的規定有所差異，處于起步階段。

二、對構建ICSID上訴機制的具體問題設想

1.上訴機制遵循的主要原則

（1）當事人意思自治原則。要賦予當事者雙方選擇上訴機制的合意。

（2）增強透明度原則。仲裁具有秘密性，但國際投資仲裁涉及公共利益問題，因此有必要增強仲裁程序的透明度，可引進友好仲裁等模式提高透明度。

2.制度問題

（1）上訴機構的組成。我認為，ICSID上訴機制中可設立專門的上訴庭，有專門人員負責。這樣可以減少仲裁庭的不穩定性，保證仲裁裁決的相對穩定性，減少臨時仲裁中出現的不穩定因素。

（2）提請上訴機制要有雙邊或多邊條約為基礎。通過雙邊或多邊協議支持司法化的仲裁。

（3）上訴機制的設置可能涉及雙方成本的問題，雙方在爭斗的過程中增加了壓力和挑戰，因此，制度的設計應考慮雙方的成本問題，不應大幅增加雙方成本。

3.法律問題

（1）要限定上訴的范圍。要明確的是，仲裁中的實體問題與程序問題是否都可以上訴。設立實體與程序的上訴機制有利于實現公平。

（2）要明確上訴主體。明確一方還是雙方均享有上訴的權利。

（3）明確上訴制度和撤銷制度關系問題。建立上訴制度，那么撤銷制度和上訴制度可能存在程序上的交叉，要協調好兩者間的關系。我認為可以取消撤銷制度，設立一個完全統一的上訴機制，上訴機制的設立更利于保持法律體系的一致性和裁決的公平。

三、對我國的對中國的啟示

1.我國在ICSID投資仲裁中的實踐

對我國而言，我國對于投資者-東道國糾紛解決機制正采取日漸積極的態度，中國投資者日漸主動采取投資者-東道國糾紛解決機制。目前，我國在ICSID中涉及案件有2010年黑龍江國際經濟技術合作公司訴蒙古案，2011年馬來西亞公司Ekran Berhad訴中國案、2012年中國平安保險公司訴比利時案、2014年北京城建集團訴也門政府案、2014年安城住宅產業訴中國政府案。

2.我國應持的立場及應對策略

（1）積極關注ICSID仲裁機制的改革動向，注重國家主權權利的保護。這有利于為我國和我國企業做好準備，不論是以申請方還是被申請方的身份參與到該機制中時，都能夠提出正確的對策，維護我國的國家利益與企業利益。

（2）我國在與其它國家簽訂新的雙邊投資協定或續簽已經到期的現有雙邊投資條約時，修改存在問題的條約條款。[2]比如ICSID管轄權條款、根本安全利益條款、公平與公正待遇條款等。

[1] Eun Young Park. Appellate Review In Investor-state Arbitration,reshaping the investor-state dispute settlement system，p446.

[2]劉京蓮.阿根廷國際投資仲裁危機的法理和實踐研究.廈門大學出版社,2011:205.

亓曉玲，女，山東萊蕪人，上海大學法學院2015級國際法專業學術型碩士研究生。研究方向：國際法。