論不動產冒名處分的法律適用問題*

陸亞萌

蘇州大學王健法學院，江蘇 蘇州 215006

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論不動產冒名處分的法律適用問題*

陸亞萌

蘇州大學王健法學院，江蘇 蘇州 215006

現實生活中，冒用他人名義來處分他人不動產的行為確有發生，即冒名處分不動產。我國并沒有制定法律條文來具體明確規定冒名處分行為適用的具體法律制度，故冒名處分的法律適用問題在學術界早已引起熱烈的討論，學者們各執己見，但一直未得出統一結論，甚至在審判時，也會出現同案異判的情況。冒名處分行為既與不動產善意取得制度中的“無權處分”不同，也與無權代理行為有異。在冒名處分行為中，為平衡原所有權人的權益和善意第三人的權利，以及保護交易活動的安全和穩定，筆者認為可以類推適用無權代理和表見代理制度。

冒名處分；不動產善意取得；表見代理

一、問題的提出

不動產冒名處分的行為在現在交易活動中并不少見，甲想要出賣的房屋，乙假裝有意購買其房屋，洽談時乙用偽造的房產證調包了甲真的房產證。隨后，乙向甲租用該房屋。在乙入住后，第三人丙意欲購房，便前往看房。乙自稱是甲，與丙訂立了房屋買賣合同。在辦理房屋所有權移轉登記手續時，乙向房產登記機構出示了經調包取得的真房產證和高仿身份證，登記機構工作人員只進行形式審查，并沒有發現乙的虛假身份，故第三人丙被登記為房屋所有人。次日丙向乙支付了購房款。在該案件中，房屋的所有權到底應該歸屬于誰呢？

二、冒名處分不動產適用不動產善意取得之批評

(一)學界關于適用不動產善意取得的觀點

我國著名學者王利明教授認為，根據我國《物權法》第106條，不動產善意取得的前提條件，與動產善意取得制度均系“無權處分”。“冒名處分不動產”這一行為在《物權法》第106條中并沒有被明確排除在外，故在不動產善意取得的調整范圍處理“冒名處分行為”并不違背立法者的立法愿意，也是在“無權處分”的解釋范圍之內。劉保玉教授贊同冒名處分不動產的行為適用《物權法》第107條。其認為，我國《物權法》上雖然未對贓物的善意取得問題作出規定，但是可以參照我國關于遺失物的善意取得規定，賦予所有權人一定期限內的無償回復請求權。

(二)冒名處分適用不動產善意取得制度的法律判斷

雖然如上文所述，我國有部分學者贊同將不動產善意取得制度適用于冒名處分不動產行為，但是筆者認為冒名處分不動產的行為不能適用不動產善意取得制度，因為冒名處分行為與不動產善意取得制度在以下幾個方面存在區別：

第一，從不動產善意取得制度的起源判斷。不動產善意取得制度繼受自德國物權法上的不動產登記公信力制度。德國民法是直接將不動產登記簿登記不正確規定為德國不動產登記簿公信力制度的前提條件。我國的不動產善意取得制度在繼受德國物權法上的不動產登記公信力制度時，對制度的名稱進行了變更，但是其與德國的不動產登記公信力制度所體現的價值和功能應該是同一的，因此，在認定我國的不動產善意取得制度的前提時理應參考德國的不動產登記公信力制度的前提條件，也就是說，將我國不動產善意取得制度中的“無權處分”限制解釋為“不動產登記錯誤”是符合立法原意的。

第二，從《物權法》第106條的構成要件判斷。無權處分可以分為兩種情況，一是無權人以自己的名義進行的無權處分，如物權登記錯誤時，登記簿上的權利人處分系爭標的物；二是無權處分人以真實權利人的名義進行的無權處分，即本文所討論的冒名處分。這兩種情況的區別就在于“無權處分人以誰的名義行為”。如果不以自己的名義處分不動產，不能將其視為無權處分，而應當考慮其是否屬于無權代理的法律范疇。若將上述兩種情況都納入不動產善意取得制度的法律范圍，必定會不當地擴大“無權處分”的適用范圍。

第三，從善意信賴的內容判斷。主張不動產冒名處分行為可以適用不動產善意取得制度的學者往往認為，冒名人假冒所有權人處分他人不動產時形成了一種權利外觀，該權利外觀足以使交易相對人產生信賴，屬于善意取得制度中善意信賴的內容。但是，我們不能將“權利外觀”、“信賴保護”抽象成一般規則，不能擴張到假冒身份和偽造簽章形成的外觀，嚴格地說，假冒身份和偽造簽章所形成的外觀并不是權利外觀而是權利主體的外觀。不動產善意取得制度的善意內容只能是不動產登記簿上登記的權利外觀，必須排除其他權利表征，我們不能打破對善意信賴內容的界定，而將明顯屬于其他制度規范的事項一并納入，這樣容易造成制度的適用混亂。

三、冒名處分不動產直接適用代理制度之批評

(一)學界關于適用無權代理的觀點

德國學者主張，在代理制度的調整范圍內來論述冒名處分的法律效果。梅迪庫斯教授認為，由于冒名行為的利益狀況在很大程度上類似于無權代理，若冒名行為未經名義載體的同意，在法律效果上應準用無權代理的規定。我國也有學者持類似的觀點，如楊代雄教授。

(二)冒名處分適用表見代理制度的法律判斷

從不動產冒名行為的法律要素來看，該行為接近于無權代理，兩者具有很大的相似性，特別是相對人在交易時常憑借行為人提供的虛假身份證明和真實的房屋產權證，善意地認為冒名人即為名義載體，存在“表見”的因素，似乎與表見代理相類似。但是我們必須認識到，冒名處分與表見代理仍存在著一些區別，冒名處分行為不能適用無權代理制度。

第一，從冒名行為的法律范疇判斷。在德國法上，冒名行為屬于“用他人名義實施法律行為”的范圍，行為人往往用一個特定他人的名義實施法律行為，對外標示名義載體的名字但卻沒有將自己與名義載體相區分，并刻意混淆自己與名義載體之身份，讓善意第三人產生誤解從而實現自己的某種利益。還存在一個概念與“用他人名義實施法律行為”相似，及“以他人名義實施法律行為”，這一概念來源于代理制度，是代理制度的構成要件之一，意味著行為人在交易過程中雖然以名義載體的名義行為，但是其會以文字、語言等方式向相對人表明自身并不是名義載體而只是代理人。

第二，從冒名者的身份和制造的“權利外觀”來判斷。在冒名處分中，冒名者偽造的是身份證明，其制造的“權利外觀”是為了使相對人相信其就是所有權人，相對人對行為的主體資格判斷有誤；而在表見代理中，無權代理人偽造的是授權書、合同書等，其偽造的“權利外觀”是為了對外表示其被賦予了代理權，相對人對行為人是否具有代理資格判斷錯誤。所有權與代理權歸屬于民法中兩個完全不同的法律制度之中，行為人制造的權利外觀明顯是“所有權”，若強行將其納入表見代理的范圍之內，是完全不符合邏輯的。

第三，從兩者的基本構造來判斷。表見代理作為代理制度范圍內的一種具體制度，其具有直接代理的特征。表見代理中，交易相對人是明確知道直接與其從事交易的人并不是交易效果的直接歸屬者，背后仍存在一個被代理人。它形成的是一種三方結構，直接涉及到三方當事人。而在不動產冒名處分行為中，冒名人并不會明確向交易相對人表示其和原權利人是兩個不同的人，而是直接假裝自己是被冒名人，故從交易相對人的角度，不存在代理人與被代理人的區別，這種情況下形成的是一種雙方結構，所以不符合表見代理的基本構造。

四、冒名處分不動產類推無權代理制度之適用

(一)冒名處分不動產類推適用代理制度之合理性

冒名處分行為在法律制度內是一種非典型范例，其既不能直接適用于不動產善意取得制度，也不能直接適用于無權代理制度，這涉及的是法解釋學上的選擇問題。眼前，我們不能指望制定或修改法律來解決該行為，那么，司法應該考慮法律續造，對冒名處分不動產行為進行類推適用。筆者贊同類推適用無權代理制度，主要有以下兩點理由：

1.不動產冒名處分行為與無權代理行為有相似之處

雖然在前文已論述了冒名處分行為與無權代理在一些方面存在區別，但相較于善意取得制度，冒名處分行為更加接近于無權代理。冒名處分不動產行為與無權代理處分他人不動產行為在一些方面存在著相似之處：第一，在行為人的名義方面，無權代理人和冒名處分人都是以所有權人的名義與相對人進行交易。第二，在虛假表像方面，無權代理人通過偽造授權書、合同書等行為來表明自己有權處分該不動產，冒名處分人通過偽造身份證等行為來證明自己有權處分不動產。第三，無權代理行為中相對人的意愿是與被代理人實施法律行為，冒名處分行為中的相對人的意愿是與被冒名者實施法律行為。筆者認為，冒名處分行為和無權代理行為在很多因素上存在著相似之處，用類推適用無權代理制度的方法來處理冒名處分行為并不是勉強選擇為之。

2.冒名處分不動產涉及刑事犯罪與類推適用無權代理的不矛盾性

冒名處分行為的確存在欺騙行為，但是不會影響民法上無權代理制度的類推適用。第一，不管是善意取得制度中無權處分，還是無權代理行為，無疑都存在欺騙行為，卻依舊不會影響其在民法上的法律適用問題。甚至可以這樣說，凡是可以體現“權利外觀保護理論”的具體制度所規范的行為都會涉及到欺騙，因為其必須偽造虛假的“權利外觀”并向相對人隱瞞真實情況，從而進行交易。第二，有學者認為，“表見代理行為往往會構成契約責任、侵權責任甚至該當刑法上背信、詐欺等刑事責任，但這些都是無權代理人對本人的民事責任或者刑事責任之問題。”也就是說，對于冒名處分不動產行為是否可以類推適用無權代理制度的判斷根本不需要處理冒名行為人與名義載體的內部關系。我們可以類推適用無權代理來解決房屋所有權的歸屬問題，然后再適用民法或者刑法上的其他法律上來處理冒名行為人與名義載體之間的關系，這兩者之間并不存在沖突。

(二)冒名處分不動產行為類推適用表見代理的分析

雖然上文分析了冒名處分不動產行為類推適用無權代理制度的合理性，但是類推適用狹義的無權代理和類推適用表見代理是完全不同的法律效果。狹義無權代理保護的是相對人的消極信賴利益，將善意相對人的利益還原到交易發生之前的狀態；而表見代理制度保護的是相對人的積極信賴利益，可以使善意相對人處于其所善意信賴的權利狀態。想要證成冒名處分不動產行為可以類推適用表見代理制度，我們必須先闡述清楚以下兩個問題。

1.保護善意相對人積極信賴的正當性

首先，安全在民法上被分為“靜的安全”和“動的安全”，現代社會是經濟迅猛發展、財產快速流動、信息特別重要的社會，每天都發生著大大小小無數的交易，我們必須保證交易的便捷和安全。如果我們在這里絕對排斥相對人的善意信賴利益，要求交易相對人在每次交易之前都必須嚴格謹慎審查對方的資信，勢必會大大增加交易成本。交易相對人善意信賴得不到保護，所有權人任何時候可以追回標的物，毋庸置疑這會破壞交易秩序和安全。其次，房屋被冒名處分是一種風險，這種風險可能會使原所有權人喪失房屋所有權，也可能會有交易相對人失去因交易而期待獲得的利益，那么這種風險應該由誰來承擔呢？筆者認為，房屋所有權人更有能力控制風險。對于善意相對人，辦理房屋變更登記時，房屋登記部門都未發現冒名行為，我們更加不能苛求相對人能識別出冒名處分人虛假的身份，所以從風險控制的角度來看，原所有權人相較于交易相對人更容易也更有能力控制風險。

2.表見代理制度與善意取得制度的取舍

根據德國學說，不動產登記簿公信力是一種純粹形式化的、絕對的交易保護，其根據的是權利外觀原則，因此在其構成要件上根本無須考慮原所有權的歸責性問題。不動產善意取得制度絕對地保護善意相對人的利益，它不會調和原所有權人和善意相對人的利益，會使對雙方利益的考量陷入困境。對于表見代理制度，德日民法以及我國臺灣地區民法都將被代理人對權利外觀的形成具有可歸責性作為表見代理的構成要件之一。我國民法上對此并沒有明文規定，學術界對此也存在爭議，分為肯定說和否定說，但是就目前而言，肯定說占有優勢地位。表見代理制度中，將原所有權人的可歸責性納入考慮，表見代理對原所有權人利益與相對人利益有一定的調和作用，而不是一味地為了交易安全而放棄財產靜的安全，其以原所有權人的可歸責性和交易相對人的信賴合理性來保障風險責任分配的正當性。

(三)冒名處分不動產類推適用表見代理之條件

根據目前學術界的通說觀點，表見代理的構成要件包括無權代理人偽造的“權利外觀”、被代理人的可歸責性和交易相對人的合理信賴三個方面。“權利外觀”是適用權利外觀保護理論的前提，其不僅僅是交易相對人善意信賴的對象，也是判斷被代理人是否具有可歸責性的依據，因此，該事實可以簡化為被代理人可歸責性和交易相對人合理信賴這兩個要件之間衡量選擇。

1.名義載體的可責性判斷。名義載體的可責性要件可以保護無辜的名義載體，避免其在完全沒有責任的情況下利益仍然受到損害。對于名義載體的可歸責性認定，我國學說分歧比較大，主要有以下幾種學說：一是過失責任說，即認為過失責任是名義載體可歸責性最根本的判斷依據。二是誘因說，即認為“權利外觀”的形成必須是由名義載體引起的。三是風險責任說，即考慮哪一方更容易控制風險。冉克平教授認為，確定被代理人(即不動產冒名處分行為中的名義載體)的可歸責性不能局限于某一個歸責原則，而需要融貫性地對其進行思考，可以結合被代理人的過失、發生的因果關系和風險因素來進行綜合性的可責性判斷，筆者贊同冉克平教授的觀點。

2.交易相對人的信賴合理性判斷。相對人信賴合理性要件可以將惡意、草率之人限制在法律保護的范圍之外，避免目的不正者利用法律惡意損害他人利益而實現自己的利益。對于判斷交易相對人信賴是否合理，我們應該從相對人自身的認知能力和客觀的交易情況兩方面綜合判斷。葉金強教授認為，可以先構建一個理性人標準、重構當事人當時所處的交易場景，進而來判斷符合標準的理性人在那樣的交易場景中，對無權代理人偽造的“權利外觀”是否會產生合理信賴。一方面，同樣的權利外觀會對擁有不同主觀判斷能力和不同專業知識的相對人造產生不同程度的信賴，我們在判斷時就應當注意具體相對人文化程度、專業背景和年齡等因素。另一方面，權利外觀也會因為場景中其他客觀因素的不同而呈現出不同的強弱程度的表征力度，比如冒名行為人所偽造證件的仿真程度、交易價格和冒名者擁有該不動產的可能性等因素。

3.可責性與信賴合理性的雙重要件說。針對一個具體的不動產冒名處分案件，到底適用狹義的無權代理，還是表見代理，當事人的利益關系可能會存在極其不同的情況。表見代理制度完全是犧牲原所有權人的利益來保障交易安全，我們在判斷是否類推適用表見代理時一定要謹慎細致，筆者比較贊同采取可責性與信賴合理性雙重要件說。我們通過權衡比較可責性和信賴合理性的強弱程度，來選擇法律應該保護的對象。具體來說，如果名義載體的可責性較弱但善意相對人的信賴合理性較強，或者名義載體的可責性較強雖善意相對人的信賴合理性較弱時，均可以選擇類推適用表見代理來保護善意交易人的積極信賴利益。而可責性特別弱，甚至不存在，信賴合理性也比較弱時，就只能選擇類推適用狹義的無權代理。

就本文所提到的案件而言，名義載體的房產證是在與冒名行為人商量購房事宜時被其調包，根據可責性判斷原則，其可責性較強，而冒名行為人用偽造的身份證和真實的房產證向交易相對人謊稱自己即為房屋所有人，變更登記時連房屋登記機關都未發現，故相對人的合理性較強。所以在這兩者的比較權衡之下，筆者認為可以將該不動產冒名行為類推適用表見代理。

五、結論

不動產冒名處分行為到底該適用于何種具體法律制度，學界對這個問題討論所得的結果其實并沒有對錯之分。冒名處分行為在法律制度內實質是一種非典型范例，其既不能直接適用于不動產善意取得制度，也不能直接適用于代理制度，它涉及到的是法解釋學上的具體法律適用選擇問題。

筆者在本文嘗試著提出自己對不動產冒名處分行為的法律適用的想法：(1)如果交易相對人在交易時是善意的，當其合理信賴性與名義載體的可歸責性的強弱程度符合表見代理制度時，則可以類推適用表見代理制度，交易相對人取得房屋所有權，原所有權人只能要求冒名行為人承擔賠償責任；(2)如果合理信賴性弱，可歸責性也比較弱，甚至不存在時，只能類推適用狹義的代理制度，該冒名處分行為是一個效力待定的行為，賦予名義載體一個追認權，如果其追認，冒名處分行為為有效的法律行為，否則自始無效。

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2095-4379-(2017)13-0036-03 作者簡介：陸亞萌(1992-)，女，漢族，江蘇南通人，蘇州大學王健法學院，碩士研究生。

2016年江蘇省研究生創新項目。