二審法院發回重審裁判之拘束力研究

周繼勇

山東眾成清泰(濟南)律師事務所，山東 濟南 250000

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二審法院發回重審裁判之拘束力研究

周繼勇

山東眾成清泰(濟南)律師事務所，山東 濟南 250000

我國采兩審終審制的審級制度，二審法院對于當事人不服一審裁判提出上訴的案件，經過審查后，若認為存在基本事實不清或者程序嚴重違法等情形，可以裁定撤銷原判，發回重審。司法實踐中，二審法院適用發回重審裁定的現象相當普遍，學界對于發回重審的事由研究較多，但對于發回重審裁定本身的拘束力研究幾乎沒有，立法上也沒有涉及。因此，本文參考德、日及我國臺灣地區立法及學理上的研究，試圖發起對于發回重審裁判拘束力的探討，以期得出一些有益啟示。

發回重審；兩審終審制；拘束力；客觀范圍；主觀范圍

根據《民事訴訟法》第168條的規定：“第二審人民法院應當對上訴請求的有關事實和適用法律進行審查。”可以看出，我國的上訴審既是事實審，又是法律審，審查后，根據《民事訴訟法》第170條的規定，可以做出以下選擇：維持原判、依法改判或是發回重審。發揮重申作為審級監督的一種重要方式，對其拘束力進行研究尤顯必要。

一、發回重審制度的法理基礎

作為一個重要的程序性救濟措施，發回重審制度承擔著諸多司法職能：

(一)維護當事人審級利益的必要。基于充分維護當事人合法權益的立場對因遺漏當事人或者違法缺席判決等嚴重違反法定程序或是原判決認定基本事實不清等情形，必須發回重審，使當事人對于這些事項享有兩級人民法院審理的審級利益。

(二)保障程序公正價值的實現。程序公正價值是民事訴訟內在價值的重要體現，具體包括平等性、中立性、參與性和公開性等價值①。民事訴訟通過規定辯論原則、處分原則、回避制度、審判公開制度、審級制度等來保障程序公正價值的實現，二審人民法院通過對原審裁判的審查，對于基本事實不清或是程序嚴重違法的裁定予以撤銷，發回重審，可以避免對這些事項“一審終審”，充分保障當事人辯論權與處分權的行使，有利于查明案件事實，彌補原審程序上的欠缺，促進程序公正價值的實現。

(三)實現上下級法院審級職能分工的需要。我國法院系統的設置呈現“金字塔型”結構，金字塔形的設置模式決定了上下級法院審級職能的不同，下級法院因數量眾多，辦理的案件數量較多，所以更多地承擔著審判職能。上級法院一方面參與部分案件的審理，另一方面對下級法院的裁判進行審查，兼具保障法律解釋和適用統一的職責。因此，為減輕上級法院的負擔，提高審判質量，上級法院有必要根據情況將部分案件發回原審法院重新審理。

二、發回重審裁判的性質

我國現有的民事裁判形式包括判決、裁定和決定，依通說認為，判決是審理程序終結時對案件的實體事項做出的判定；裁定是對審理和執行的程序事項和個別實體事項做出的判定；決定是在訴訟中對某些特殊事項作出的判定。②可以看出，我國對裁判形式的劃分是依據裁判事項標準。德國和法國裁判制度與我國相比，判決適用的范圍較廣且含義豐富，裁定和決定的適用范圍則較小，這也從側面上體現了我國訴訟制度的強職權主義色彩。另外德國和法國法律中在裁判事項劃分標準上，除裁判事項外，另外一個重要的標準—裁判對于終結訴訟的意義，而這恰恰也是劃定中間裁判和終局裁判的分界點。③而正是因為我國關于裁判形式劃分標準的不清晰，間接導致了中間裁判和終局裁判制度在我國未能確立，該對于保障當事人的訴訟權利具有重要的意義。④

關于發回重審裁判的性質，外國學界主要有兩種觀點，分別為中間裁判說和終局裁判說。

(一)中間裁判說

“為終局判決之準備，就各種獨立之攻擊或防御方法，達于可為裁判之程度，或請求之原因或數額具有爭執，法院以其原因為正當者，所為判斷之判決，謂之中間判決。”⑤可見中間裁判是對于終局裁判的準備，中間裁判不同于后文將要提到的一部終局裁判，因為前者的對象不限于當事人的請求事項，是基于法院的自由裁量權為之。審理法院作出的中間裁判有法律上的拘束力，不經法定程序不能自行被撤消或變更，但中間裁判做出后，案件在該審級的審理并未終結，只是審理程序中的一個節點。

在日本大審院早期，部分學者將受發回法院的重新審理程序看作是上訴審審理程序的延續，因此，發回重審的裁判并未使審理程序終結，僅僅是移往原審法院繼續審理，符合中間裁判的特點，所以將之視為中間裁判。

(二)終局裁判說

針對中間裁判說，日本學者如兼子一、加藤一郎等提出了強烈的反對，“凡因判決而能使系屬某一審級之訴訟，因之全部或一部終結(脫離該審級之訴訟系屬)者，謂終局判決。”⑥終局判決分為全部終局裁判——針對全部訴訟標的做出和一部終局裁判——針對部分訴訟標的做出。兼子一教授認為，原審法院的重新審理程序并非上訴審審理程序的延續，也不是受上訴審法官的委托代行裁判，應為原審程序之續行，即發回重審裁判作出后，上訴審程序即告終結，因而將之視為中間裁判并不正確，且中間裁判是以先決事項、中間爭點或是本案法律效果之主張或抗辯等獨立攻擊防御方法之爭議為對象，⑦而發回重審裁判是針對法律解釋事項為之，有終結案件在該審級審理之效果，所以，終局裁判應為妥當。

終局裁判說現今為大陸法系通說，筆者也贊同將發回重審的裁判歸為終局裁判的觀點，因為發回重審的裁判有終結案件在該上訴審法院審理的效果，符合終局裁判的的特征，這同時也為論及發回重審裁判的拘束力提供了前提。

三、發回重審裁判的拘束力

依德、日等大陸法系國家民事訴訟的觀點，發回重審的裁判一經做出，即發生以下拘束力：使案件審理脫離上訴審法院，移轉到原審法院重新審理之移審效效力；使原判決在一定范圍內失去法律效力之遮斷效效力；還有發回重審之理由判斷拘束效力等。⑧

(一)發回重審裁判的拘束力之法律性質

發回重審的裁判具有拘束力當屬無疑，但該拘束力的性質為何，學界有不同觀點，主要包括既判力說和特殊效力說兩種觀點。

1.既判力說

在日本，既判力說為兼子一所采，兼子一教授主張擴張既判力的概念和適用范圍，認為廣義之訴訟內部拘束力亦屬既判力之一種。既判力之意義在于對訴訟終結后產生的效力，既判力不應局限于當事人請求的實體法上的權利義務關系，發回重審的裁判正是對實體權利以外的訴訟標的產生訴訟內部拘束力，而這種拘束力是以既判力的形態在訴訟內對下級審及其他審級法院產生約束。

此學說遭到了持固有既判力概念者的強烈反對，他們認為兼子一的學說實際上突破了既判力的原有概念，已不屬于既判力所能涵攝的范疇，且也與“既判力的客觀范圍應限于主文內容，判決理由無拘束力”的原則相違背。

2.特殊效力說

持特殊效力說的學者已不將發回重審裁判的效力建構在一般判決效力之上，而是認為發回重審裁判的拘束力是程序法上特別承認的效力，源于法律上的特殊規定。特殊效力說不同于既判力說，認為裁判的拘束力僅局限于該事件，對其他的事件則沒有效力。因為該說能很好地解釋發回重審裁判的性質及淵源，且不與原有既判力概念相混淆，故多為學界承認，現今為通說。

筆者同意特殊效力說，如前所述，發回重審的裁判一經做出，就會發生諸如移審效、遮斷效及理由判斷拘束效的訴訟法效果，且不能再依通常上訴程序申明不服，這種拘束力可用形式上的確定力說明，而無實質上的確定力即既判力的效果。

(二)拘束力之客觀范圍

在一般判決的既判力理論中，都會涉及到客觀范圍的概念，那么發回重審的裁判是否也有客觀范圍的問題呢？當屬有之，只是與既判力之客觀范圍限于主文的內容，判決理由沒有既判力的原則，相反的是，發回重審裁判的拘束力的客觀范圍重點在于裁判理由上的判斷，即原審法院在重新審理案件時，應當受發回重審裁判中判斷理由的約束，并以該判斷理由為基礎進行審理。例如《德國民事訴訟法》第565條規定：“上告法院撤銷原審判決，將案件發回控訴法院再為言詞辯論和裁判后，控訴法院應該以撤銷所根據的法律上的判斷，作為它的裁判依據。”⑨《日本民事訴訟法》同樣規定了發回重審理由的法律效力，該法第325條第3款規定：“收到發回或移送的法院，應當基于新的口頭辯論進行裁判。在此種情況下，上告法院作為撤銷原審判決理由的事實上和法律上判決，拘束收到發回或移送的法院。”⑩

對于發回重審裁判的判斷理由有拘束力當屬無疑，但對于有拘束力的判斷理由的范圍學界尚有爭議，判斷理由包括事實上的判斷和法律上的判斷，僅有一者有拘束力還是兩者都有拘束力？關于此爭論，目前理論界有兩種觀點，分別為統一解釋法令說和審級制度本質說○11。

統一解釋法令說主要為德國學者所采，德國教授Schonke認為，終審法院往往承擔著解釋法令的職責，所以基于統一各級法院解釋法令的必要，承認發回重審裁判理由之法律上的判斷有拘束力，但對于事實上的判斷，則沒有賦予其拘束力的必要。

日本學者多從審級制度本質性角度著手看待裁判理由的拘束力問題。他們認為，基于審級制度的設計，如果不認為事實上的判斷和法律上的判斷同有拘束力，則會因為上下級法院在事實上或法律上的不同觀點使案件來回折返，造成案件的拖沓，不利于糾紛的解決。

筆者傾向于審級制度本質論學者的觀點，即發回重審裁判之法律上的判斷和事實上的判斷均有拘束力，如此才能避免案件折返，有利于提高訴訟效率，有效降低當事人的訴訟成本。

(三)拘束力之主觀范圍

與發回重審裁判拘束力之客觀范圍相對的是裁判拘束力之主觀范圍，即裁判對于那些法院具有拘束力的問題，依通說認為，發回重審的裁判對于受發回法院(即原審法院)和裁判做出法院均有拘束力。

1.對原審法院的拘束力。發回重審的裁判一經做出，案件即又重歸于原審法院審理，此時裁判對于原審法院的拘束力主要表現在兩個方面：原審訴訟程序是否仍有效力；重新審理的對象與范圍問題。

“發回重審裁定屬于終局裁決，所以發回后之下級審訴訟程序是先前該下級審訴訟程序的延續，因此，原判決雖被廢棄，如果廢棄理由不是原審訴訟程序違法，則先前的訴訟程序仍然有效。但如果以違反訴訟程序的規定廢棄發回判決的，那么違法的部分訴訟程序無效，下級審的重審程序就應當避免程序的不合法。”○12即當程序違法以外的事由發回重審時，原審訴訟程序仍然有效；當訴訟程序一部違法時，若此部分與他程序可分，有瑕疵的程序當屬無效，但不影響其他程序的效力；但當程序不可分時或者全部訴訟程序均有重大瑕疵時，該訴訟程序應全部歸為無效，依該程序進行的一切訴訟行為也無效，原審法院得重新進行訴訟程序，當事人得重新進行舉證、質證和辯論。

對于重新審理時的審理對象和范圍問題，德國學者Grunsky教授提出了“限定爭點廢棄發回理論”，即上訴審法院在作出發回重審的裁判時，應明確被撤銷之事項或原審未查明之事項，并且僅將該部分發回重審，重審法院此時必須在發回事項范圍內重新審理，當事人僅可對該范圍內事項提出新的事實或證據，即限制當事人在重審程序中提出新的訴訟請求，以免浪費司法資源，加重法院的審理負擔。

2.對裁判作出法院的拘束力。通說認為，發回重審裁判之判斷理由不僅對重審法院有拘束力，對裁判作出法院同樣如此，此為“裁判之自我約束力”，即當案件發回重審后，如果當事人再次提出上訴，上訴審法院(裁判做出法院)同樣應受到其先前做出的發回重審裁判法律上的判斷或事實上的判斷的拘束，不得作出與之相違背的判定。但此處存在例外，即如果原審法院在發回重審事項內重新認定了案件事實或適用了新的法律，上訴審法院則不受先前裁判理由的約束，得依據新的情形重新審查一審裁判。

四、我國發回重審裁定之拘束力的現狀與建構

此次《民事訴訟法》的修改在170條明確了發回重審的理由及次數限制，但對于發回重審裁定本身的拘束力問題仍未有規定，在其他的法律與司法解釋中也難覓其蹤跡，這就導致了司法實踐中二審法院和原審法院在處理發回重審問題上的混亂與不規范。司法實踐中，發回重審通常是以裁定書附加“內部指導函”的方式進行，○13裁定書中往往用“原判決認定事實不清”、“原判決違反法定程序”等法律術語一帶而過，真正寫明具體理由和重審需要解決的問題的是“內部指導函”。“內部指導函”屬于法院內部文件，當事人當然無從得到，所以也難以得知發回重審的具體理由和二審法院的判斷。由于“內部指導函”的法律效力未有界定，所以也無從約束原審人民法院和二審法院。正是因為二審法院在發回重審裁定中不公開心證以及“內部指導函”的不透明和無拘束力，造成了對司法權威的貶損及訴訟成本的增加，侵害了當事人的訴訟權利。

因此，對于發回重審裁判的拘束力加以明確規定具有現實意義，筆者認為，應從以下兩個方面加以建構：第一，在裁定中公開發回重審的具體理由和二審法院的判斷，取消有損司法權威的“內部指導函”形式，這樣做可以有利于當事人明確重新審理程序的重點和方向，以防突襲審理，也可以減少原審法院的負擔；第二，規定發回重審裁判的判斷理由的拘束力，前文已經論及，只有在立法上明確發回重審裁定之法律上和事實上判斷理由的拘束力，對原審法院和二審法院形成制約，才能避免審判的隨意性，節約當事人的訴訟成本，更好地完成對案件的審理。

[ 注 釋 ]

①宋朝武主編.民事訴訟法學[M].北京：中國政法大學出版社，2012：14-15.

②江偉主編.民事訴訟法[M].北京：高等教育出版社，2000：316-342.

③傅郁林.先決問題與中間裁判[J].中國法學，2008(06).

④傅郁林.先決問題與中間裁判[J].中國法學，2008(06).

⑤陳計男.民事訴訟法論(上)[M].臺北：臺北三民書局，2007：376.

⑥同上①.

⑦傅郁林.先決問題與中間裁判[J].中國法學，2008(06).

⑧魏大喨.第三審廢棄發回判決之效力[J].月旦民商法研究，2005.

⑨謝懷拭譯.德意志聯邦共和國民事訴訟法[M].北京：中國法制出版社，2001.

⑩白綠鉉譯.日本新民事訴訟法[M].北京：中國法制出版社，2000.

[1]江偉主編.民事訴訟法[M].北京：高等教育出版社，2000.

[2]宋朝武主編.民事訴訟法學[M].北京：中國政法大學出版社，2012.

[3]謝懷拭譯.德意志聯邦共和國民事訴訟法[M].北京：中國法制出版社，2001.

[4]白綠鉉譯.日本新民事訴訟法[M].北京：中國法制出版社，2000.

[5]陳計男.民事訴訟法論(上)[M].臺北：臺北三民書局，2007.

[6]王文杰主編.月旦民商法研究[M].北京：清華大學出版社，2005(6).

[7]傅郁林.先決問題與中間裁判[J].中國法學，2008(06).

[8]魏大喨.第三審廢棄發回判決之效力[J].月旦民商法研究，2005：39-40.

[9]周曉霞.民事上訴審發回重審裁判之效力研究[J].湖北大學學報，2011(4).

[10]胡夏冰，陳春梅.我國民事發回重審制度：反思與重構[J].法律適用，2012(8).

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2095-4379-(2017)13-0006-03