淺談如何界定正當防衛的“度”*

蔡 瑋

沈陽師范大學法學院，遼寧 沈陽 110034

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淺談如何界定正當防衛的“度”*

蔡 瑋

沈陽師范大學法學院，遼寧 沈陽 110034

司法實踐對于正當防衛情形的認定極其罕見。究其根源，則為司法實踐對于正當防衛的必要限度難以把握，導致正當防衛與防衛過當、防衛過當與一般的故意或過失犯罪之間的界限不明確。但究竟何為正當防衛的必要限度、必要限度的具體認定標準是什么，刑法并沒有嚴格規定。

正當防衛；必要限度；司法實踐；認定標準

一個人的行為是否構成正當防衛，要看是否具備以下幾個條件：(1)起因條件。國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利遭受不法侵害。(2)時間條件。不法侵害正在進行中。(3)對象條件。針對不法侵害人本身。(4)限度條件。有效制止不法侵害所必需。(5)防衛意圖。為了維護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受不法侵害。如果公民的行為符合以上五點特征，那么該行為就屬于正當防衛，由此給不法侵害人造成的損害，不負刑事責任。

正當防衛制度的宗旨是鼓勵人民群眾積極同違法犯罪行為作斗爭，打消犯罪分子的囂張氣焰，震懾犯罪、保護人民。在現實生活中，我們經常看到民眾所認為的正當防衛案件的發生，然而司法機關卻很少將其當作正當防衛情形處理，而是將其認定為防衛過當或一般的故意、過失犯罪。這是因為，司法機關在處理個案時，對于何為正當防衛的必要限度、必要限度如何把握，難以界定。筆者就這一問題提出如下觀點。

一、必要限度的認定標準

正當防衛的必要限度，是指為了足以有效制止正在進行的不法侵害所必需的限度。如果行為超過限度，是防衛過當；沒有超過限度，是正當防衛。如何把握這個限度，有三個標準：

(一)不法侵害的強度

所謂不法侵害的強度，是一個綜合性的指標，它指行為的性質，這一行為對客體所造成的損害結果的輕重，以及造成這種損害結果的手段、工具的性質和打擊部位等因素的統一。在分析具體的個案時，應把以上因素綜合起來加以考慮。當不法侵害的強度較大時，防衛人為了制止這一強度，采取過激行為導致對方嚴重的后果，也不應認為是超過必要限度。

(二)不法侵害的緩急

所謂不法侵害的緩急，是指侵害的緊迫性，是它所形成的對本人、他人的人身、財產和其他權利或國家、公共利益的危險程度。當不法侵害極其緊迫、來勢兇猛時，防衛人通常是措不及防，但為了維護合法權益，不得不采取過激的防衛措施制服對方。其結果有可能是用力過猛，導致對方重傷或死亡，但這是為了制止不法侵害所必需的，因而沒有超過必要限度。

(三)不法侵害的權益

不法侵害的權益，則為正當防衛所保護的權益。不法侵害因權益不同而導致性質不同，進而導致侵害的強度和緩急不同。例如，殺人的不法侵害，其強度和緩急程度就大于普通的盜竊的強度和緩急程度。在維護輕微的權益時，就不應該采取強度較大的防衛措施。而在維護較大的權益時，給對方造成的一定損害是不應該認為超過必要限度的。

綜上所述，可得出結論：(1)為了免受強度較輕的不法侵害，就不允許采取強度較大的防衛行為。(2)采取較緩和的防衛手段足以制止不法侵害，就不允許采取激烈的防衛手段。(3)為了保護輕微的利益，就不允許造成嚴重損害。

二、正當防衛的實際考察

(一)防衛工具

防衛工具可分為就地取材的工具、自備的工具、取之于不法侵害人的工具和非法持有管制的工具四種。無論是使用何種工具，即便是非法工具，例如槍支、管制刀具等，只要是為了制止不法侵害所必需使用的，就是合法的工具，不能因為防衛工具比侵害工具厲害導致不法侵害人傷亡就簡單的認定防衛行為超過了必要限度。

(二)防衛環境

防衛環境，是指實施正當防衛的時間、地點等客觀境況。不同的案發環境，決定了防衛人處于不同的心理緊張狀態。在評價防衛行為時，應當要實事求是、設身處地站在防衛人的立場，身臨其境地考量是否超過必要限度。

(三)防衛后果

在實施正當防衛的過程中，防衛人造成侵害人一定的人身或財產的損害，就是防衛后果。對于防衛后果，我們應當要看其本質，而不能只看其表面現象，不能因為死了人，又傷了人，而不問死傷的必要與否，就簡單地將防衛人的行為定性為防衛過當。這仍然需要設身處地的考量是否超過必要限度。

(四)防衛人的主觀心理狀態

防衛人的主觀心理狀態包括間接故意和疏忽大意的過失。如果防衛人對于防衛后果是追求其發生的，而根據當時實際情況，這種防衛后果不是為制止不法侵害所必需的，那就應以防衛過當論處。如果防衛人對于防衛后果的發生不能預見或者難以預見，那么就是防衛過當中的意外事件，防衛人對此不負刑事責任，不存在防衛過當。

總而言之，正當防衛的界定標準是建立在多種基礎之上的，司法機關要嚴格按照案發現場的情形，根據多個角度作出公正合理的判斷。要把刑事立法鼓勵群眾同犯罪行為作斗爭的精神落到實處。

[1]陳興良.正當防衛論[M].北京：中國人民大學出版社，2006.

[2]陳興良.正當防衛：指導性案例以及研析[J].東方法學，2012.

沈陽師范大學2016年大學生科研基金項目(項目編號：W2016165)；負責人：蔡瑋；參與人：張夢，王燁楠，耿振振，劉雷。

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2095-4379-(2017)13-0069-01 作者簡介：蔡瑋(1993-)，男，漢族，安徽合肥人，沈陽師范大學法學院，研究方向：刑法學。