以物抵債的理論及實務

林晶晶

江西理工大學，江西 贛州 341000

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以物抵債的理論及實務

林晶晶

江西理工大學，江西 贛州 341000

司法實踐中以物抵債大量存在，對以物抵債的法律性質究竟屬諾成合同還是實踐合同一直爭論不休，我國現行法對此也無明確規定，因此對以物抵債的理論剖析十分重要。筆者認為，為了適應經濟發展的需要及各國對于諾成合同的趨向性，以物抵債只要符合一般法律行為的生效要件即可成立并生效。本文將從以物抵債的成立要件、法律屬性、法律效力、實務中常見幾個問題及法律效力來闡述。

以物抵債；成立要件；法律屬性；法律效力

一、以物抵債的概述

(一)概念

以物抵債是指當事人雙方約定，以他種給付替代原定給付，以達到清償之效果。此處的“物”不是一般意義上的物，此“物”的范圍更廣，除了一般的動產、不動產，還包括有價證券(如匯票、支票、股票)及其他財產性民事權益，如債權、股權等。以物抵債在我國現行法中均屬于非典型合同(無名合同)，其中債權人已現實受領他種給付的稱為代物清償。

(二)成立要件

有學者雖認可以物抵債，但對其適用非常嚴苛，除了滿足以物抵債一般成立要件外還需滿足以下條件：首先，當事人必須在債務履行期屆滿后約定以物抵債；其次，必須辦理物權轉移手續。①該種觀點是出于防止債權人乘人之危，以保護債務人及其他債權人的利益、維護市場經濟穩定性的考慮。

但也有學者認為以物抵債的成立應適用諾成合同說，②該觀點更多的是尊重當事人的意思自治，即私法中“法不禁止即自由”。

筆者認為以物抵債除了必須符合一般合同的生效要件外，還需符合以下要件，否則以物抵債不成立：第一，原債權債務關系存在且合法，否則雙方有通過虛假訴訟轉移財產、逃避債務之嫌，因此法院對于原債權債務關系應作實質性審查。第二，當事人需達成合意，其中有兩層意思：一是債權人和債務人均同意以他種給付替代原定給付之合意，二是抵債發生后債權債務關系歸于消滅之合意。第三，他種給付與原定給付不同，且該物必須明確。

二、以物抵債的法律屬性

司法實踐中出現了大量的因以物抵債未履行完畢或尚未履行一方反悔而產生的糾紛，因此首先確定以物抵債的法律屬性進行定位，筆者將重點從以物抵債與新債清償、專為清償、讓與擔保、流質契約的聯系與區別進行分析比較，以便探究以物抵債的法律屬性。

(一)以物抵債與新債清償

新債清償，亦稱新債抵舊、間接給付③，其法律后果為新債務的履行使債權人獲得滿足，舊債務才歸于消滅，債權人不得再以舊債務的關系主張；若無法滿足，則對于新債務清償不足部分債權人仍可依原債之關系繼續主張，直至清償完全為止。

以物抵債與新債清償的主要區別是：以物抵債中當債權人受領他種給付時，原債務即時消滅。而新債清償卻不同，新債務成立后，舊債務并不直接消滅，而是與新債務同時存在，此時，債權人同時享有兩個債權，這就使債權人的風險降低，更有利于債權人之利益實現。

(二)以物抵債與專為清償

專為清償是指債務人雖然交付了不同于原給付的他種給付，但原債并不因此而當然消滅，僅僅是債權人首先努力以該他種給付實現自己的債權，但未果時，債權人仍有權請求債務人清償原債權④。根據崔建遠學者的觀點，債務人交付證券、支票以清償債務時，除非當事人有特別說明為“代物清償”，否則推定為專為清償。

筆者認為這種推定的價值取向是偏重于保護債權人利益。因為支票、匯票等有價證券，其不如現金那樣具有現實的享有性和使用性，它們的價值必須通過法定的方式兌現，因此其中必然存在一定的風險。此外，這種風險可能是債權人受領時無法預見到的，假使我們將其推定為以物抵債，則債權人受領該支票時，債權債務關系即時消滅，此時風險便轉移到債權人處，這無疑加重了債權人的風險。反之，如果是專為清償，當證券、支票無法兌現時，債權人仍可依原債務要求債務人繼續履行。

(三)以物抵債與讓與擔保

讓與擔保作為一種非典型的擔保方式，實務操作中司空見慣，但其在我國的法律地位尚不明確，學者梁慧星和王利明對它的態度截然不同，德國、日本對讓與擔保持認可態度，他們認為該制度可以最大限度實現物的擔保價值。德國在構建讓與擔保制度時，既重視物、權利的“經濟所有權”的實質，同時毫不忽略“法律所有權”在制度中的權利制衡價值，使讓與擔保制度在法律的框架下得到合乎法理邏輯的充分調整，發揮了良好的制度價值，實現了法的安定性與合目的性⑤。讓與擔保制度使債權人在債務期屆滿前這段時間，對自己利益的得失已經有可預見性，債權人預見到將來可能通過享有該擔保物的所有權從而抵償債務，這與代物清償不同，雖然以物抵債也是清償債務的一種方式，但這其中往往透著一絲無奈，因為以物抵債是清償的一種補救手段，而讓與擔保是事先的預防，債權人的心理預期完全不同。

(四)以物抵債與流質契約

有學者不認可以物抵債，其最主要的原因便是認為其實質就是流質契約，因為二者都以發生物之所有權變動從而消滅債權債務關系。但二者還是有根本區別的：

首先，從發生時間上看，流質契約在債務清償期屆滿前就已經達成；而以物抵債則可能發生在清償期屆滿前或屆滿后。其次，從物的定位上看，流質契約中的物具有擔保屬性，因此流質契約中存在兩個法律關系，一是債權債務關系，二是抵押擔保關系；而以物抵債中物的作用是直接清償債務，僅有債權債務關系，雙方只是將履行債務的方式予以變更。再次，從物抵債的方式上看，流質契約中，當無法履行債務時則直接發生物的所有權變動，對物的價值不予考慮；而以物抵債則存在雙方當事人對物評估、清算的過程，其中還可能有評估機構或法院的參與。

三、以物抵債的法律效力

筆者認為，鑒于以物抵債的諾成性，以物抵債只要滿足了一般法律行為的生效要件即可成立并生效，對債權人與債務人產生法律上的約束力及產生相應法律效果。

(一)原債權債務關系消滅。代物清償的成立要件之一便是債權人現實受領他種給付以替代原定給付，因此雙方達成合意并已現實受領他種給付以達到清償之效果，原債當然歸于消滅，從權利也歸于消滅。

(二)原債不可復生及對所抵之物的瑕疵擔保責任。當他種給付無法實現或實現狀態不圓滿時，債權人不能再通過原債關系主張權利，而應根據以物抵債合同的履行瑕疵主張。因此，雖然以物抵債導致原債消滅，但債權人并不因此喪失權利，以物抵債仍有保障作用。

(三)不直接發生物權變動效力。以物抵債成立并生效后，所抵之物的所有權轉移必須遵循物權法關于動產交付、不動產登記的規定，債權人起訴到法院的訴訟請求應是要求債務人履行以物抵債協議，交付動產或協助辦理不動產產權過戶手續，如果債權人的訴訟請求為判令所抵之物歸債權人所有(即確權糾紛)，法院應駁回其訴訟請求或詢問原告是否變更訴訟請求。

四、司法實務中以物抵債的適用

筆者雖對以物抵債的法律地位予以肯定，但其在實務適用過程中的有關問題不容忽視，筆者將從以下方面對以物抵債在適用中存在的主要問題進行分析。

(一)雙方達成了以物抵債協議，但未現實履行

實踐中會出現兩種情況：一是以物抵債協議有履行的可能，但債權人反悔不愿意受領該物或債務人不愿將該物交付，反悔的原因除了違約者主觀上的因素，可能也存在客觀因素，如協議成立后履行前的這段時間物的價值發生變動。筆者認為，債權人、債務人在訂立協議時應當預料到所抵之物的價值會發生增加或減少的可能性，但雙方仍愿意訂立此協議，則表明其內心接受該市場交易風險的存在，嗣后則不能以此作為拒絕履行的理由，否則構成違約，對方可要求違約方履行以物抵債協議，人民法院應予支持，但要注意該類案件法院應判決雙方履行以物抵債協議(如履行物權轉移手續)，而不宜直接判決確認物的所有權歸屬。

二是現實已無履行以物抵債協議之可能，參照《合同法》第一百四十二條：“標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外”的規定可知，在以物抵債協議未履行前，物的毀損、滅失的風險則由債務人承擔，當事人另有約定的除外。筆者認為無論是依原債務或以物抵債協議，于債權人沒有本質上的區別，前者要求債務人履行原定之債，后者要求債務人賠償損失，此處的損失則是債權人因無法受領該物所產生的損失，該損失也正是該物所抵之債的價值。所以債權人無論基于何種法律關系，其權益均得到保障。

(二)債務人對物無處分權

以物抵債中，假設債務人對于所抵之物不享有處分權，只是基于其他原因現實占有、使用該物，其對物的享有狀態足以使得債權人確信其對該物享有處分權并且現實受領了該物，從而代替了原給付，債權債務關系發生消滅。此時，債權人能否通過善意取得制度獲得該物的所有權呢？首先了解善意取得的構成要件：一是讓與人無處分權。⑥二是受讓人受讓該財產時是善意的，善意取得制度就是基于受讓人的合理信賴才予以保護其權益。以物抵債中，債權人就是受讓人，債權人受領該物時應是善意的、無過失的，司法實踐中應從交易的時間、地點等各方面綜合判斷債權人的善意。三是該轉讓需為有償。因以物抵債存在的基礎是原債的存在，因此以物抵債中該物的轉讓是有償的。四、現實交付或已辦理登記。這就要求債權人必須現實受領該物，否則不能適用善意取得。綜上，在債務人對物無權處分時，債權人可以適用善意取得制度享有物的所有權，以物抵債仍是有效的，原債權債務關系消滅。

(三)物的價值超過或不足原定之債

首先，在債務清償期屆滿前達成了以物抵債協議，在履行過程中物的價值發生變動導致與所抵之債的價值不相當，這是司法實踐中大量存在的問題也是以物抵債易發生矛盾和糾紛的原因，所以有的學者將所抵之物的價值與原定給付的價值相當作為以物抵債的成立要件，但筆者認為二者價值是否相當并不是認定以物抵債是否有效的因素。根據市場交易的規則及合同法中的自由原則，雙方可以就該物超過或不足部分進行協商，重新達成新的協議。如果無法達成新的協議，雙方仍應遵守以物抵債協議，以此維護法律關系的穩定性。其次，在債務清償期屆滿后達成以物抵債協議，一種情況是物的價值低于原定之債，筆者認為債權人在明知物的價值低于原有之債時仍與債務人達成以物抵債協議，那么債權人便是對該不足部分所享有的權利的放棄，法律當然認可。但是當物的價值遠遠超出原定之債時，債權人當然樂見此種情況，但是考慮到權利的均衡分配，債務人處分財產的自由是有限的，還需考慮其他債權人的利益。因此，為了防止債務人以此種方式轉移財產、逃避債務，保護其他債權人的權益，鑒于此，其他債權人有權準用《合同法》第七十四條中“債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為”的規定提起撤銷之訴。但要注意的是，以物抵債中的債權人仍有權就其原定之債的那部分對該物在折價、變賣、拍賣中優先受償。

(四)所抵之物的瑕疵擔保責任

本文開頭對以物抵債的“物”作了解釋，此處的“物”不是一般意義上的物，不僅包括一般的動產、不動產，還包括有價證券、債權、股權或其他民事權益。因此，債務人對所抵之物的瑕疵擔保責任更為復雜，一是所抵之物的瑕疵擔保責任，我們知道債權人并不是無償受領該物，以物抵債是有償合同，因此債務人對物交付后所負擔的義務不低于買賣合同中出賣人對物轉讓后所負擔的義務，鑒于我國目前沒有相關法律制度，只能準用《合同法》第一百五十三條、第一百五十五條中有關買賣合同的規定。二是所抵之物的權利的瑕疵擔保責任，參照《合同法》第一百五十條的規定，債務人對所抵之物負有保證第三人不得向債權人主張任何權利的義務，否則視為不完全履行，債權人有權向債務人賠償因此造成的損失，在所抵之物為股權、債權時需尤為注意。綜上，債務人對所抵之物需負瑕疵擔保責任，但我們要注意的是在發生物的瑕疵或權利瑕疵時，債權人應如何救濟？首先，需要說明的是債權人當然不能因物或權利的瑕疵而要求債務人依原定之債繼續履行，這便是前文所述的以物抵債與專為清償的主要區別，因為原債權債務關系在以物抵債成立時已經不復存在，債權人當然不能基于不存在的法律關系主張權利。那么債權人只能根據債務人對以物抵債協議不完全履行或履行瑕疵主張違約責任或賠償損失。同理，當所抵之債為債權、股權時，債務人(讓與人)必須保證該債權、股權無瑕疵，即保證他人不能對該債權、股權主張任何權利，否則承擔違約責任并賠償損失。

五、結語

在我國，由于缺乏相應的以物抵債法律制度，在司法實踐中難免造成混亂，因此為了統一以物抵債的適用，避免同案不同判及更好地指引民事行為，首先應完善立法，將以物抵債的性質、成立要件、實務操作、法律效力等內容納入法律。在此之前，法院在處理以物抵債糾紛時，應對原債關系進行實證性審查，防止債務人披著合法的外衣實施侵害其他債權人之權益的行為。

[ 注 釋 ]

①夏正芳，潘軍鋒.以物抵債的性質及法律規制[J].人民司法(應用篇)，2013(21).

②劉琨.以物抵債協議不宜認定為流質契約[J].人民司法(案例篇)，2014(2).

③臺灣地區“民法”第320條：“因清償債務而對于債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅.”

④崔建遠.以物抵債的理論與實踐[J].河北法學，2012(3).

⑤向逢春.德日動產讓與擔保制度構建比較研究及借鑒[J].蘭州大學學報(社會科學版)，2011，3，39(2).

⑥王利明.善意取得制度的構成[J].中國法學，2006(4).

[1]崔建遠.合同法[M].北京：法律出版社，2010.

[2]梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社，2001.

[3]崔建遠，韓世遠.債權保障法律制度研究[M].北京：清華大學出版社，2004.

[4]龍衛球.民法總論[M].北京：中國法制出版社，2001.

[5]王利明.民法[M].北京：中國人民大學出版社，2005.

[6]王澤鑒.債法原理[M].北京：北京大學出版社，2009.

[7]郭明瑞.民法[M].北京：高等教育出版社，2007.

[8]史尚寬.債法總論[M].北京：中國政法大學出版社，2000.

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2095-4379-(2017)13-0071-03 作者簡介：林晶晶(1990-)，女，漢族，福建連江人，江西理工大學，研究生在讀，研究方向：民商法學。