古代胎兒的權利保護

毛 寧

鄭州大學，河南 鄭州 450001

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古代胎兒的權利保護

毛 寧

鄭州大學，河南 鄭州 450001

民法典的編纂，使得對胎兒的繼承權的討論又一次變成熱點，這不僅使我國法治發(fā)展更加的健全，亦使我們對“自然人”和“人權”的認識更加深刻。當然，對胎兒的權利的保護并不是現代人才有的觀念，早在中國古代就有十分詳盡的對胎兒的保護政策。胎兒作為生命的延續(xù)，是我國古代家族得以延續(xù)的重要支撐。遺腹子的財產的繼承，毆打致孕婦墮胎以及對孕婦百日后行刑“既保其胎于生前，復全其子于產后”都是古人對胎兒生命權和健康權的保護。

遺腹子；墮胎；拷訓

近期，在全國人大常委會初次審議的民法典民法總則草案中，在“自然人”一章首次提出了“胎兒具有遺產的繼承權”，草案主要是從兩方面對其保護，一是從繼承角度，保留胎兒的繼承份額，即特留分，同時還保障了胎兒的接受贈與的利益。另一方面即對胎兒造成侵權之后，胎兒出生可以提出獨立的賠償。這使我國民法對胎兒的保護的更進一步。對胎兒的保護的提出，并不是現代獨有的，在遙遠的并不發(fā)達的我國古代，對胎兒的保護的記載也是比比皆是。

一、古代胎兒的生命觀

在中國古代，很多人都認為胎兒也是有生命的。唐代《紅線》中紅線辭別薛嵩時說：“時里有孕婦，忽患蠱癥，某以莞花下之，婦人與腹中二子俱斃。是某一舉殺三人。”可見在紅線眼中，胎兒是有生命的。清代紀昀的《閱微草堂筆記》寫道：“有老媼持金釧一雙就買墮胎藥，醫(yī)者大駭，峻拒之。次夕，又添持珠花兩枝來，醫(yī)者益駭，力揮去。越半載余，忽夢為冥司所拘，言有訴其殺人者。至則一披發(fā)女子，項勒紅巾，泣陳乞藥不與狀。醫(yī)者曰：‘藥醫(yī)活人，豈敢殺人以漁利。汝自以奸敗，于我何有’。女子曰：‘我乞藥時，孕未成形，倘得墮之，我可不死，是破一無知之血塊，而全一待盡之命也。既不得藥，不能不產，以致子遭扼殺，受諸痛苦，我亦見逼而就縊，是汝欲全一命，反戕兩命矣。罪不歸汝，反歸誰乎’。”該醫(yī)者不肯賣墮胎藥即是因為其認為胎兒亦是有生命的，殺之就如同殺害人。又如明代洪武年間，“左都御史詹徽奏民毆孕婦至死者，律當絞，其子乞代。”大理卿鄒俊議曰：‘子代父死，情可矜。然死婦系二人之命，犯人當二死之條，與其存犯法之人，孰若全無辜之子。詔從俊議’？①”左都御史認為毆打孕婦致其腹中孩子俱死實屬重罪，故對其施以重罪。古人對生命的敬畏和重視使其在法制中突出表現。雖然其沒有指明胎兒的確定權益，但在文獻中國我們可以看到對胎兒生命的重視。

二、胎兒的財產權利

古代的遺產繼承方面，自先秦開始即確定了“嫡長子”繼承制，又因家族中妻妾子女關系的復雜，又有關于繼子、命繼子、養(yǎng)子、奸生子等的關于繼承的規(guī)定，當然這些都是指生下來存活的孩子，但是在實際情況中還存在著婦女懷孕仍未生產的情況。因之古人對血緣關系的重視，尤其以父親血緣維持家族生產、生活的需要，古人對父系的遺腹子也有相關的規(guī)定。如漢代對遺腹子的繼承權的規(guī)定，《漢書·元后傳》中：“(王崇)有遺腹子(王)奉世嗣(承襲了侯爵)”，在這里，王崇的遺腹子承襲了其爵位。又《二年律令·置后律》：“死其寡有遺腹者，須遺腹產，乃以律為置爵、戶后”，此即丈夫死亡，寡婦生遺腹子，此遺腹子將代替寡婦繼承后子。

我國古代，女性地位十分低下，女性財產的繼承受到重男輕女思想的重重阻撓，即使在繁盛的唐宋時期，對于妻子來說，丈夫死后，遵從三綱五常應當夫死從子，當沒有子嗣和子年幼的情況下，妻子對丈夫的財產有暫時的管理權，一般沒有處分權。雖然我國古代法律很少涉及胎兒的繼承權，但是從以上我們可以推到出來，當胎兒降生，其就可以作為真實的繼承人而繼承財產。

三、胎兒的生命健康權利

胎兒的生命健康權是指胎兒在孕婦腹中時的權利，對胎兒的生命、健康權的威脅來自于他人對孕婦的生命權和健康權的威脅。對于這種威脅，我將孕婦是否觸犯法律分為兩種，一是胎兒在自然狀態(tài)下的威脅，也就是說孕婦沒有觸犯法律因此被處以刑罰的情形；二是孕婦因觸犯法律被處以刑罰的情形。

(一)自然狀態(tài)下胎兒的保護

自然狀態(tài)下對孕婦的主要來自他人的暴力毆打和強制墮胎。睡虎地秦簡《封診式·出子》記載了一樁暴力毆打致婦女流產的案例：“某里士五妻甲告曰：‘甲懷子六月矣，白晝與同里大女子丙斗，甲與丙相捽，丙僨庰甲。里人公士丁救，別丙甲。甲到室即病復痛，自宵子變出。今甲裹把子來詣自告，告丙’即令令史某往執(zhí)丙。即診嬰兒男女生發(fā)及保之狀。有令隸妾數字者，診甲前血出及癰狀。有訊甲室人甲到室居處及復痛子出狀”。在這里某里士伍的妻甲已經有孕六個月，大女子丙毆打甲，甲摔倒且當夜就流產，官府當即就命令史捉拿丙，這表明秦漢時期，毆打致孕婦流產就已構成犯罪。

《唐律》中記載：“諸斗以兵刃斫射人，不著者，杖一百。若刃傷，及折人肋，眇其兩目，墮人胎，徒二年。【注】墮胎者，謂辜內子死，乃坐!若辜外死者，從本毆傷論。”即如果因是毆打致其胎而死亡，則為徒罪，若胎兒死亡并不是因毆打原因，則無墮胎之罪。

南宋時期，法律較之前者加重了墮胎的量刑，“墮胎者準律：‘未成形像，杖一百；墮胎者，徒三年。’”南宋將墮之胎分為不同的時期，而“徒三年”較之前代則量刑加重。

元代對墮胎的量刑較之前代有縮減輕，《元史刑法志》：“諸斗毆，……折二齒二指以上，及髡發(fā)，并刃傷、折人肋、眇人兩目、墮人胎，(杖)七十七……諸職官毆妻墮胎者，笞三十七，解職，期年后降先品一等，注邊遠一任，妻離之。”明清法律又將墮胎的刑罰改為徒刑，《大明律》：“折人肋，眇人兩目，墮人胎，及刃傷人者，杖八十，徒二年。”元代在法律上更是禁止強迫懷孕的妓女墮胎，“諸倡女孕，勒令墮胎者，犯人坐罪，倡放為良。”清代有法規(guī)定合謀藥殺通奸胎兒的，“婦人因奸有孕，畏人知覺，與奸夫商謀用藥打胎，以致墮胎身死者，奸夫比照以毒藥殺人!知情賣藥者，至死減一等律，杖一百，流三千里，若有服制名分，本罪重于流者，仍照本律，從重科斷!如奸婦自倩他人買藥，奸夫果不知情，止科奸罪。②”《大清律例》也有“若用毒藥殺人者，斬監(jiān)侯，或藥而不死依謀殺已傷律，絞。”

(二)孕婦被處以刑罰下胎兒的保護

1.禁止拷訓

拷訓，又稱拷鞫、刑訊，是指在審訊的過程中，用暴力手段獲取口供以為定案依據的方式。拷訓在我國古代的審訊過程中是合法的手段，但是這也有例外。《唐律》：“諸婦人懷孕，犯罪應拷及決笞杖，若未產而拷、決者，杖一百；傷重者，依前人不合捶拷法；產后未滿百日而拷決者，減一等。失者，各減二等。”元代：“諸孕婦有罪，產后百日決遭，臨產之月，聽令召保，產后二十日，復追入禁，無保及犯死罪者，產時令婦人侍。”《大明律》規(guī)定：“若婦人懷孕，犯罪應拷決者，依上保管，皆待產后一百日拷決。若未產而拷決者因而墮胎者，官吏減凡斗傷罪三等；致死者，杖一百，徒三年。產限未滿而拷決者，減一等。③”如此規(guī)定，大都“慮傷其胎也。④”另外，對懷孕的婦女，西漢法律還規(guī)定孕婦在監(jiān)禁期間不得加戴刑具，景帝三年詔曰：“高年老長，人所尊敬也；鰥寡不屬逮者，人所哀憐也。其著令：年八十以上，八歲以下，及孕者未乳，師、朱儒當鞫系者，頌系之。⑤”乳，產也。這項法律制度至明清時期一直被沿用。

2.遲延行刑

中國古代的刑罰主要是笞刑、杖刑、徒刑、流刑、死刑五種，對于孕婦來說笞刑、杖刑和死刑都可能會致孕婦流產。因此，古人很早就已經確立了孕婦不適用死刑的制度和對孕婦執(zhí)行刑罰的特殊制度。董仲舒在《春秋繁露》中寫道：西周時期“法不刑有懷任新產，是月不殺。法不刑有身懷任，是月不殺。⑥”任，通妊。也就是說，對懷有身孕的婦女不適用刑罰，不適用死刑。又如《后漢書》中記載了漢代對孕婦的緩刑制度。“羽即使寬夜持血灑莽第門，吏發(fā)覺之，莽執(zhí)字送獄，飲藥死。宇妻焉懷子，系獄，須產子已，殺之。”在這里，宇的妻子懷孕，但并沒有立即殺之，而是待其產子后在行刑。

到了北魏時期，正式確立了孕婦百日后行刑的制度，《魏書·刑法志》：“婦人當刑而孕，產后百日乃決”。《唐律》更是規(guī)定了違反這種規(guī)定要對行刑者施以懲罰。《唐律疏議·斷獄》“諸婦人犯死罪，懷孕，當決者，聽產后一百日乃決罰。若未產而決者，徒二年。諸婦人懷孕，犯罪應拷訓及決杖笞，若未產而拷決者，杖一百。”唐以后大都依《唐律》而行。至于為什么說需要百日，《魏書》說“產后百日，其所生子乃可哺食續(xù)命”，《大明律集解附例》解釋說“婦人產后一百日血氣方全。”清末沈家本說百日后行刑在于“既保其胎于生前，復全其子于產后”。我想，這句話也是古人對于胎兒生命權和健康權的最重要的詮釋。

四、古代胎兒保護的特征

(一)恤刑主義

中國古代對胎兒的保護是儒家身形思想的體現，雖說在以上眾多記載中未出現“胎兒”二字，亦未將婦女與胎兒分別說明，而是將其作為一體，但是其規(guī)定在很大程度上來講都是基于胎兒的利益作出的。況且，古代由于醫(yī)療條件簡陋，生育率交底，因此素來重視生育。又因“矜老恤幼”和“仁者愛人”的思想，我們可以看出，法律本身其實降低了孕婦本身關注度，其本身是對孕婦腹中胎兒的生命健康的考量。除“產后百日行刑”是因孕婦“血氣不足，不能勝也”外，完全是因著“全其子”原則。我們也知道，子嗣不僅僅是為了傳宗接代，當然這也是其中十分重要的原因，所謂“不孝有三，無后為大”。子嗣的孕育又是古代家族得以維系的重要紐帶，不僅是父家，還有母家。古代社會以家族為社會生產和生活的基本單位，血緣維持著家族的和諧和將來。一般來講一旦孩子母親犯罪或者孩子母親遭受毆打致其墮胎，因著這層關系，只要不是涉及到重大的株連刑罰，本著“子無辜”的原則，都會待其生產之后行刑。這也是古代統(tǒng)治者穩(wěn)定社會的重要方式。

(二)財產權保護弱

我國是諸法合體，民刑不分，因此對胎兒的保護多見于對其生命權和健康權的侵犯。即對胎兒的載體孕婦的刑事責任保護，而對胎兒的財產權利則規(guī)定甚少。對胎兒的財產權的保護多是出自對其的哀矜之同情，即將其作為弱勢群體的一種加以救助，而不承認其獨立的民事能力。且受“三綱五常”的封建禮教的思想的影響，“父為子綱，夫為妻綱”，因此胎兒在其母親腹中的時候，其母親應當以夫為綱，而在其出生之后則要以父為綱。所以說胎兒不論是在母親腹中還是在生產之后，都是沒有平等和自由而言的，其一切權利都是來自他的父親。再者遺腹子的繼承權，這也是基于同情的考慮。古代婦女的地位十分低，其繼承權大大收到了限制，夫死之后的財產的繼承和分配也大都被家族長老所把持，其繼承權也大都由家族中同血緣的成年男子繼承，更不會留給尚未出生的胎兒。

(三)“小兒不為命”的生命觀的威脅

古之社會對胎兒有生育乃繁衍后代之公用的觀念，一旦認為孕育過程中胎兒對家族或其父權產生威脅時，就會難逃比較極端的處理方式，且胎兒出于極其不利的地位，而對于墮胎和流產乃家族內部之事，一般情況下并不會訴諸官府，因此，胎兒在其孕育過程中十分危險。其次，中國古代社會在尊重胎兒的同時還存在普遍的“小兒不為命”的生命觀，認為胎兒并不能被當作已經形成的生命，不能和承認相提并論，因此，都是將其視作社會的弱勢群體加以保護，這種保護非常弱小。

古代社會由于其經濟不發(fā)達，政治高壓和法治不健全的原因，對于胎兒的保護其實是十分之弱的，但是古人對待生命的尊敬和崇拜，實際上是十分值得我們現代人學習的，人們之所以摒棄古代的一些思想和制度，是因為專制主義制度對人們的壓抑和束縛，但是古代文人的“貴生重死”的觀念卻是有它的意義所在。現在我們重提對胎兒的權利的保護是我國法制的健全，也是我們構建社會主義和諧社會和社會主義法治社會的需要，這勢必會將我國的人權保護制度向前更進一步。

[ 注 釋 ]

①張廷玉等.明史[M].北京：中華書局，1974.

②張榮錚，劉勇強，金懋初，點校.大清律例[M].天津：天津古籍出版社，1993.

③懷效鋒.大明律[M].北京：法律出版社，1999.

④沈之奇.大清律輯[M].北京：法律出版社，2000.

⑤班固.漢書[M].北京：中華書局，1962.

⑥蘇輿.春秋繁露義證[M].北京：北京書局，1992.

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2095-4379-(2017)13-0085-03 作者簡介：毛寧(1991-)，女，漢族，河南鄭州人，鄭州大學，法律史專業(yè)碩士研究生。