近代英國衡平法權威的確證理路
——從司法自由裁量權與民事藐視法庭行為處罰權展開的探討

唐 波

南京師范大學法學院，江蘇 南京 210000

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近代英國衡平法權威的確證理路
——從司法自由裁量權與民事藐視法庭行為處罰權展開的探討

唐 波

南京師范大學法學院，江蘇 南京 210000

衡平法作為發軔于英國的特色司法體系，其歷經數世紀而延續至今的生命或須歸功于兩大創制：不受判歷體系羈束的司法自由裁量權與可強制當事人行為的禁令制度，這兩大創制構成了衡平法在維護實質正義、個案正義方面高效率的基礎，也標示著英國獨特的政治文化土壤與其司法制度之間的親緣關系。

衡平法；自由裁量權；禁令

近代英國獨特的衡平法制度，自諾曼征服以降，便開始逐漸形成，并進入了與普通法平行發展的漫長歷史階段，成為與普通法并列為傳統的普通法系兩大構成基礎的獨立法律制度。直至《1873年司法制度法》將普通法院和衡平法院并入新的最高法院，從而結束了持續約七個世紀的兩者在體系與機構上的分立狀態之前，衡平法的獨立權威雖數經挑戰而從未受過實質的動搖，考其原因，大抵因為衡平法在改進普通法中某些嚴苛的要素、維護實質正義的方面，確有其獨特的生命力，以至即便在與普通法融合之后，一些基本原則與制度仍然被保留，作為對普通法的特殊貢獻而繼續在司法實踐中發揮效用。本文擬從中選取“司法自由裁量權”與“民事藐視法庭行為處罰權”二例，從制度史的角度來對近代英國衡平法權威的確立機理進行管窺。

一、司法自由裁量權：遵循先例原則之突破與衡平權分配中的司法勝利

司法審判中的自由裁量權，從形式上看，原為普通法系法官傳統固有的權利。英國法官能夠根據案件事實決定其法律后果，為了實現真正的公平正義可以不拘泥于法律條文，還能夠不斷地解釋法律使之更符合社會的變化，這些權力不被認為是對法的確定性的威脅，因為法的真正的確定性，在普通法系下是被視為應通過堅持“遵循先例”的審判原則來實現的。然而，應當注意到的是，這種僅以“遵循先例”作為達致法的確定性的途徑的信念，在相當的程度上同樣會造成審判模式的僵化——如果說大陸法系對立法理性的過度尊崇給司法實踐設立了諸多條條框框，那么普通法系在司法上對歷史經驗的過度依賴亦有可能導致亦步亦趨的負擔。普通法制度下的法官造法，一般指法官對于過往的判例，得相對自由地依據其結果對判理中的原則加以籀引和發揮，但此處潛在的一個問題即是：如果在先例中一項根據公平正義觀念應受救濟的權利未得到其應有的救濟，或者由于時代的發展，在先例確立時尚無救濟必要的權利在時下獲得了救濟的必要性，根據“遵循先例”原則，司法依舊是無能為力的。在這種情況下，一種更加徹底、也更接近應然之義的自由裁量權的訴求，也即同時擺脫了立法理性的壟斷和歷史經驗的羈束的一種完全的衡平權的訴求，便成為了衡平法制度的生長土壤與權威來源。

值得注意的是，在這樣的情況下，較之于英國傳統觀點把普通法中那種天經地義、卻實際上并不完全的自由裁量權視為自由裁量權的僅有形態，因而忽視自由裁量權的法理源泉的做法，反而是大陸法系對司法自由裁量進行嚴格限制、卻對保留自由裁量權的情況作出明確的成文規定的做法，更能夠提供比照：

在衡平權的分配上，大陸法系國家把衡平權交給立法機關，立法機關實施這種權力的方法及其對司法所產生的影響，使大陸法系國家的法律程序理論與實踐之間形成了鮮明的對比。以《意大利民法典》為考察對象，第1226條規定，由于被告違反義務而對原告造成損害的實際后果不能被證明時，法官可以依據“衡平”原則加以判定；第1337條規定，契約當事人在議定契約時必須遵守誠實信用的原則。其他大陸法系國家的現代民法典也都有相當數量的類似規定。可以說，以上兩條規定正顯示出了大陸法系國家立法機關行使衡平權所采取的兩種通常方式：第一種，第1226條所反映的，是立法機關在嚴格限制的情況下將衡平權授予法官；第二種，第1337條所反映的，是立法機關自己制定和頒布“衡平”法規，同其他法規一樣供法官適用。不難看出，大陸法系立法機關對于衡平權的掌控近于壟斷。

大陸法系所提供的這種模式參照，帶給英國衡平法發展模式的啟示一開始便具有“反面教材”的性質?？疾煊话愕恼问房芍瑥摹洞髴椪隆分钡健稒嗬ò浮?，英國立法機構——議會權力的發展歷史，即是整個英國近代政治發展的主線，而英國所有憲法性文件的共通原則，即是議會的主權。所以布萊克斯通曾經說道：“總而言之，國會可以做的事情，凡非自然法則上不可能的，均包括在內。甚至于有些人毫不猶豫地用近于夸張的詞句稱之為國會的萬能?！倍馄椒ㄔ鹤鳛楦锩巴鯔嗟漠a物，通過一系列深入人心的衡平法準則的頒布和“信托”等制度的創制，進行衡平法自身體系的完善，向時人證明了一種擺脫了形式理性與歷史經驗羈束、依靠理性人的公平正義觀念進行審判的司法模式的生命力，從而憑借著本能的積極實踐在立法的觸角伸至司法自由裁量之前，搶先實現了衡平法院對衡平權的正當行使的自證，其在這一點上體現出的能動性，與馬伯里案時的美國聯邦最高法院或有異曲同工之妙，而更具有英國特征的是，這種自證并非是訴諸高深的法理論證，而是以長久以來可見的司法實績來加以自然的顯明。當然，這一圍繞衡平權的博弈中，議會的謙退也是衡平權得以繼續根據司法權威來行使的重要緣由。不止于此，這一發生于革命后政治法律秩序重建時期的博弈，甚至進一步確認了普通法和衡平法面對制定法時實際效力上的優位。如今我們對英國法的各種淵源進行考察時，仍會發現國會的至高權力與國會制定法的實際效力之間的鮮明對比，實為英國法制一耐人尋味的特點，也從一定程度上標示著近代衡平法庭在爭取衡平權的獨立行使上，為整個司法體系所贏得的勝利。

二、民事藐視法庭行為處罰權：對普通法一般程序的突破

“民事藐視法庭行為處罰權”的設立，是衡平法作為獨立體系確立其特殊權威的另一個突破。其內容是：在民事案件當事人違背法院命令他為或不為某種行為的判決時，法院有權對該當事人加以懲罰。亦即是說，受法院民事判決的人，必須履行法院在判決中令其所盡的一定義務，否則將招致懲罰。法律對那些違背它的命令的個人加以處罰的權力，亦即處罰“藐視法庭行為”的權力。

在衡平法對于這一處罰權的創制之前，普通法與大陸法系一樣，認為對于不服從民事判決所處的監禁和罰金，與刑罰并無兩樣，已經超出民事上的制裁方法了。事實上，彼時普通法在民事案件的判決上，與大陸法系同樣，只能作出一個以有價金支付為內容的判決(有關人格、身份的案件除外)，而不能強制當事人為或不為一定行為，如強制履行契約義務等。對于這樣一種傳統來說，衡平法中衡平法院通過各種禁令來對當事人科處監禁和罰金來強制和限制個人在民事訴訟中為或不為一定行為的主張，是與法律的確定性要求明顯背離的，因為它賦予衡平法官的權力遠遠超過了法學家們認為法官所應該擁有的權力。根據這個觀點，實體上和程序上的保護性條款都應包容在刑事法規內，在對個人實施懲罰之前，通常必須經過刑事訴訟程序，而保護性條款在非刑事法規中是不存在的。

需要關注的是，雖然普通法與大陸法系在規定法院于民事案件中不得自主使用強制手段這一點上不謀而合，但其背后的理論依托和制度背景自有不同。本文以為，大陸法系的上述態度應來自于其對法律部門界限的嚴格設定與維護，倘若當事人不履行判決結果，如要對其采取強制手段，必須經過一個以“拒不執行判決”罪名啟動的刑訴程序，而決不可躍過此一刑訴過程，直接在民事判決的執行中采取強制，此中精神是與大陸法系重法律門類、性質的抽象劃分的基本品格相適的；至于英國普通法，則更可能是出于對正當程序(Due Process)原則一貫的維護，從普通法早期的“無令狀則無救濟方法”(Where there is no writ there is no right)傳統來看，對于任何一種新產生的法律救濟需要，必須另行尋覓一適應于此需要的令狀來開始另一訴訟，在令狀制度廢止后，這種每一救濟需要對應一專門程序的原則被保留到了“程序先于權利”(Remedies Precede Rights)的傳統中，故而對于民事訴訟中當事人對于判決結果的拒不執行，必須另起一訴訟程序，對這一拒不執行的行為進行單獨的法律評價。

面對普通法這種程序上的拖沓、低效，以及當事人實際權利得不到有效、及時的救濟的潛在風險，相應地，衡平法中“不允許有不能救濟的過錯”(Equity will not suffer a wrong to be without a remedy)與“衡平法可以對人為一定行為”(Equity acts in personam)的準則，便正是其面對普通法中的程序問題，藉由“民事藐視法庭行為處罰權”的設置與行使而確立起來的特殊的衡平權威。前一準則的精神在于，衡平法得以當事人權利得到合適的救濟為目的，在救濟手段上便宜行事，而不拘于一般程序的限制；后一準則則代表了衡平法的對人訴訟程序，與普通法的對物程序相區別，突出了衡平法對于早期普通法中財產法重物輕人傾向的矯正，故而能克服普通法中財產性民事權利的救濟手段僅有有價金的支付一途的不足，以各種“禁令”來直接約束當事人行為，并以強制手段保證民事判決的執行。

在更為具體的實踐層面上看，本文以為，這種對于民事藐視法庭行為的處罰權，無疑正是衡平法中核心的禁令制度得以發揮實效的基本保障，是整個禁令制度效力的后盾，因為對于禁令這一衡平法的特殊產物，其效力與權威正是在可對于違反禁令的當事人施加強制的原初意義上被確定的。因此，可以認為民事藐視法庭行為處罰權的設立，也代表著衡平法的禁令制度最終的落地生根。而禁令制度的落地生根，則又宣告著衡平法從審判到執行方式上一套全新體系的最終完成。

三、結語

通過本文的兩點考察可以發現，原本作為對于普通法體系的彌補和矯正所創制的衡平法體系，之所以能夠在近世英國獲得完全獨立的地位與極高的司法權威，正在于其對普通法中最可能妨礙實質正義之實現的兩大基本要素進行了針對性的重新設計：無需普通法判例作為約束的完全的自由裁量權，以及對這種自由裁量權源出司法權威的正當性進行的自證；突破普通法嚴格程序對于權利救濟手段的實際限制，以可對當事人做出的直接的強制手段來保障衡平正義的實現。以這樣的方式，衡平法憑借實體規則與一般程序兩個基礎方面的成功創新，奠定了其在英國法體系中不可替代的特殊作用與地位，這種以對普通法的“破”來實現自身的“立”的方式，正是近世英國衡平法權威確立的內在理路。

[1]阿瑟·庫恩著，陳朝璧譯注.英美法原理[M].北京：法律出版社，2002.

[2]約翰·亨利·梅利曼著，顧培東，祿正平譯.大陸法系[M].北京：法律出版社，2004.

[3]梅特蘭著，王云霞等譯.普通法的訴訟形式[M].北京：商務印書館，2009.

[4]李秀清，陳頤主編，商務印書館編譯所編譯.德國六法[M].上海：上海人民出版社，2013.

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2095-4379-(2017)13-0090-03 作者簡介：唐波(1996-)，女，漢族，湖南邵陽人，南京師范大學法學院，法學專業本科生。