商標(biāo)許可增值部分歸屬

唐希之

華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，上海 201620

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商標(biāo)許可增值部分歸屬

唐希之

華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，上海 201620

商標(biāo)許可是一個常見的合同問題，但是對于許可協(xié)議結(jié)束后的增值部分分配問題。隨著“王老吉訴加多寶”案來進(jìn)入公眾的視線，本文通過介紹增值分配的分類，列舉了商標(biāo)許可增值分配的一些常見情況，同時筆者對增值部分的分配給出了自己的看法。

商標(biāo)許可；添附；意思自治

一、商標(biāo)許可增值

知識產(chǎn)權(quán)制度的基本功能在于“分配基于符號表達(dá)產(chǎn)生的市場利益①”，知識產(chǎn)權(quán)本身通過明確產(chǎn)權(quán)的歸屬問題來解決商事主體之間的商業(yè)矛盾。

(一)商標(biāo)許可簡介與分類

商標(biāo)權(quán)作為私有權(quán)利的一種，商標(biāo)許可是一種將商標(biāo)所有權(quán)與使用權(quán)相分離的獲益方式。這種方式在歷史上有過爭議。歷史上有一段時期認(rèn)為商標(biāo)和產(chǎn)品，商標(biāo)和企業(yè)具有高度的關(guān)聯(lián)性，商標(biāo)本身是為了標(biāo)識商品來源質(zhì)量而產(chǎn)生。基于以上的原因，只接受與產(chǎn)品或企業(yè)整體轉(zhuǎn)讓或者干脆禁止商標(biāo)轉(zhuǎn)讓。現(xiàn)代以來持有這種觀點(diǎn)的法律或者判例越來越少。但正因?yàn)檫@一歷史存在，使得商標(biāo)轉(zhuǎn)讓具有特殊性。

實(shí)踐中，一般劃分為三種類型，具體為普通許可，排他許可和獨(dú)占許可。但無論屬于哪一類許可，許可他人使用其注冊商標(biāo)。許可人應(yīng)當(dāng)監(jiān)督被許可人使用其注冊商標(biāo)的商品質(zhì)量。被許可人應(yīng)當(dāng)保證使用該注冊商標(biāo)的商品質(zhì)量②。

(二)何為商標(biāo)增值部分歸屬

筆者認(rèn)為，商標(biāo)增值部分歸屬的爭議主要包括一下幾個方面，其一，商標(biāo)本身的歸屬問題；其二，以商標(biāo)為代表的商品裝潢，商品包裝的歸屬；其三，商標(biāo)背后的商譽(yù)的歸屬。其中，后兩點(diǎn)的異議較大。

1.商標(biāo)歸屬

商標(biāo)本身的歸屬是指商標(biāo)權(quán)的歸屬，在許可協(xié)議結(jié)束后，被許可人是否需要將商標(biāo)還給許可人。

這一點(diǎn)在《商標(biāo)法》中一般認(rèn)為沒有異議，商標(biāo)許可人作為商標(biāo)的持有者或者管理者，享有對商標(biāo)法中的權(quán)利，其中也應(yīng)當(dāng)包括排除其他第三方使用商標(biāo)的權(quán)利。因此，在許可協(xié)議結(jié)束后，被許可人是在無權(quán)使用的。

2.商品裝潢，包裝歸屬

包裝和裝潢作為一種應(yīng)用于商品的容器或者外殼上的輔助物，本來功能在于商品運(yùn)輸和存儲的過程中保護(hù)商品的完整性和內(nèi)部結(jié)構(gòu)不受到損害。在銷售時往往為消費(fèi)者第一眼所見，因此在包裝紙上常常印有具有圖案，文字等標(biāo)識和美化功能的元素。許可人許可商標(biāo)后，被許可人常常會花費(fèi)心思，制作商品的包裝和裝潢，方便識別許可人的商標(biāo)。當(dāng)許可人的許可到期之后，這一包裝和裝潢能否獨(dú)立存在還是否需要一并交還給許可人存在爭議。

3.商譽(yù)歸屬

商譽(yù)在商業(yè)中屬于一個復(fù)雜的概念，商業(yè)活動中，消費(fèi)者往往對于商品的制造者具有一定的社會評價(jià)。這種評價(jià)相互抵消累計(jì)之后就會產(chǎn)生在一定時間內(nèi)比較穩(wěn)定的綜合性評價(jià)。這就是商品的商譽(yù)。從概念上說，商譽(yù)是指社會公眾，尤其是相關(guān)消費(fèi)者群體對某一企業(yè)整體的活著對其某項(xiàng)商品，某項(xiàng)服務(wù)具有知名度，美譽(yù)度和市場親和度的概括性評價(jià)③。由概念可知，商譽(yù)是一項(xiàng)綜合性的評價(jià)。但是商譽(yù)本身并不是實(shí)體的存在，有時需要依附于商標(biāo)來加以體現(xiàn)。因此，商標(biāo)許可到期后，被許可人是否需要返還或者補(bǔ)償許可人的商譽(yù)同樣具有爭議。

二、商標(biāo)許可增值歸屬爭議

(一)商標(biāo)許可增值部分歸屬商標(biāo)所有人

這種理論在經(jīng)濟(jì)學(xué)上的支持則更為明顯，被許可人是支付了某些對價(jià)來換取商標(biāo)的使用權(quán)。同樣對于許可人來說，許可被許可人的理由也僅僅是為了換取利益。在這個交換關(guān)系中，交換的利益就自然應(yīng)對著商標(biāo)在使用中的風(fēng)險(xiǎn)。如果商標(biāo)增值，那么商標(biāo)增值的部分也歸屬于許可人。被許可人不得分配，亦不得轉(zhuǎn)移④。這一點(diǎn)在物的許可上表現(xiàn)的尤為明顯，兩個的差異在于，物的使用過程中往往不可避免的伴隨有損耗，因此物的價(jià)值在租借的過程中一般是下降的。那么，租借人需要向出租人支持對家來換取一段時間對物的占有以及物在占有期間的損失。即使租借人有辦法使得物的價(jià)值增長，也不會認(rèn)為物權(quán)的歸屬在合同結(jié)束后有什么變化。

(二)商標(biāo)許可增值部分歸屬被許可使用人

支持這一理論的學(xué)者有幾種不同的觀點(diǎn)，可以總結(jié)為如下概括：

1.滿足知識產(chǎn)權(quán)法的內(nèi)在立法宗旨

持有該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)制度的本質(zhì)就是將認(rèn)為創(chuàng)造的智慧物最大可能的轉(zhuǎn)化為先進(jìn)的生產(chǎn)力，推動商品經(jīng)濟(jì)與市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與穩(wěn)定，進(jìn)而促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)健康有序發(fā)展⑤。如果商標(biāo)所有者可以在許可合同結(jié)束后無償?shù)氖栈仄渖虡?biāo)增值部分，那么會對商標(biāo)被許可人在許可期間的積極性產(chǎn)生影響，這種影響可能產(chǎn)生困難經(jīng)濟(jì)學(xué)⑥。

為了防止在許可結(jié)束后出現(xiàn)顆粒無收，被許可人在許可期間將會固守眼前的利益，考慮回報(bào)和投入的邊際利益，不會冒險(xiǎn)擴(kuò)大投資，這在許可期間就是對被許可人不利的，同時也是對商標(biāo)本身發(fā)展不利。因此，一味的堅(jiān)持商標(biāo)許可人自由回收所有利益的制度，可能反而對商標(biāo)資源的配置相違背。

2.滿足勞動價(jià)值理論

持有這種理論的學(xué)者認(rèn)為，智慧創(chuàng)造產(chǎn)生的勞動成果本質(zhì)上也是勞動的成果。追溯到羅馬法就有“一個人通過自己的勞動和努力創(chuàng)造的東西屬于他自己⑦”的分配觀念。這項(xiàng)理論在物權(quán)層面上有著幾乎無可挑剔的正當(dāng)性，但是在知識產(chǎn)權(quán)的準(zhǔn)物權(quán)上，則有著一定的瑕疵。首先，知識產(chǎn)權(quán)是創(chuàng)設(shè)的權(quán)利。例如，專利是獎勵給第一個申請?jiān)搶＠陌l(fā)明者。商標(biāo)權(quán)也是注冊給第一個申請?jiān)撋虡?biāo)權(quán)的申請人。因此，是否參與了勞動就必然的獲得了勞動成果的分配權(quán)。在專利權(quán)上既有額頭流汗的標(biāo)準(zhǔn)，即使用雙手幸苦丈量的土地也未必可以作為專利給予保護(hù)。

但是，我們還應(yīng)當(dāng)看到，如果不分配商標(biāo)增值的利益，那么被學(xué)科人對商標(biāo)的貢獻(xiàn)就難以體現(xiàn)。這種理論和財(cái)產(chǎn)權(quán)勞動是有所出入的。

3.滿足物權(quán)添附原則

持有這種理論的學(xué)者認(rèn)為，商標(biāo)權(quán)的增值部分可以參考物權(quán)法中的添附制度進(jìn)行分配⑧。這種理論認(rèn)為，當(dāng)商標(biāo)權(quán)的增值部分和原來商標(biāo)權(quán)的價(jià)值可以衡量的時候，不妨根據(jù)兩者的貢獻(xiàn)來判斷商標(biāo)所有權(quán)的歸屬。如果兩者的貢獻(xiàn)相近，那么可以采用按份共有的制度來分配商標(biāo)權(quán)的增值部分。如果，被許可人對于商標(biāo)具有顯著的貢獻(xiàn)，那么此時，商標(biāo)的原所有權(quán)人將失去對商標(biāo)的控制而僅能獲得被許可人的賠償。這種制度本質(zhì)上的同意了商標(biāo)被許可人對于商標(biāo)增值部分的分配具有正當(dāng)性，甚至可以反客為主。

應(yīng)當(dāng)指出，此項(xiàng)利益按商業(yè)慣例和現(xiàn)行制度進(jìn)行分配，并不能說明商業(yè)慣例和現(xiàn)行制度的利益分配模式是公平且合理的。

三、我國商標(biāo)許可增值研究

我國現(xiàn)行立法只對商標(biāo)許可使用的方式以及表明提示義務(wù)，許可人的質(zhì)量保證義務(wù)方面進(jìn)行了規(guī)定。并沒有詳細(xì)的規(guī)定許可人與被許可人的權(quán)利義務(wù)。只能依賴商業(yè)習(xí)慣，國際慣例在協(xié)商的基礎(chǔ)下進(jìn)行解決。

(一)合同法層面

商標(biāo)許可合同雖然不是有名合同，不過也可以按照合同法的相關(guān)精神在合同法層面進(jìn)行解決。

首先是雙方協(xié)商，一般認(rèn)為商標(biāo)許可使用并不導(dǎo)致商標(biāo)專用權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，在商標(biāo)使用許可合同履行完畢后，許可人收回商標(biāo)使用權(quán)，被許可人繼續(xù)使用則構(gòu)成侵權(quán)⑨。但是合同的意思自治，雙方完全可以協(xié)商在許可結(jié)束后是否轉(zhuǎn)移商標(biāo)權(quán)增值的利益，或者對增值的利益進(jìn)行劃定。雙方同意的劃分標(biāo)準(zhǔn)或者方法可以在個案中起到標(biāo)準(zhǔn)的作用。

其次被許可人在使用商標(biāo)的過程中對商標(biāo)做出了宣傳廣告等投入，從而使商標(biāo)更具有價(jià)值，因此如果在這種情況下，不對被許可人進(jìn)行一定的利益分配的話顯失公平。在雙方當(dāng)事人在許可使用合同中沒有就商標(biāo)增值利益如何分配的情況下，應(yīng)當(dāng)在許可協(xié)議終止后，基于公平原則對涉案商標(biāo)的增值利益進(jìn)行合理的分配⑩。

(二)商譽(yù)

后發(fā)商譽(yù)是由陶鑫良與張冬梅兩位學(xué)者提出的概念。筆者在這里借用了這一概念。后發(fā)商譽(yù)是相對于先發(fā)商譽(yù)而言。

由于商譽(yù)并不只有商標(biāo)一個載體，因此關(guān)于商譽(yù)的討論相比商標(biāo)增值部分要更加困難。同時，在會計(jì)理論中，商譽(yù)的計(jì)算是企業(yè)資產(chǎn)表后的差值。因此，依賴評估手段來判斷商譽(yù)的增值也同樣存在苦難。然而，商譽(yù)的計(jì)算雖然困難的計(jì)算雖然苦難，商譽(yù)的轉(zhuǎn)移同樣也苦難重重。因?yàn)樯套u(yù)相比商標(biāo)更依賴于一個企業(yè)的綜合評價(jià)，這種綜合評價(jià)來源于廣告的投放，市場的營銷策略，以及企業(yè)的對外形象等等。在許可過程中，商標(biāo)的使用權(quán)確實(shí)發(fā)生了移轉(zhuǎn)，但是消費(fèi)者并不會對制造者的商譽(yù)產(chǎn)生錯認(rèn)。因此，在許可結(jié)束后，被許可人的商譽(yù)也很難轉(zhuǎn)移回許可人手中。在經(jīng)典的“王老吉訴加多寶案”中，群眾對于加多寶的支持是從一而終，伴隨著訴訟始終的，因此，王老吉商標(biāo)以及紅罐涼茶的轉(zhuǎn)移與否，并不影響消費(fèi)者對于兩家公司的市場評價(jià)。后發(fā)商譽(yù)同樣也是商譽(yù)。筆者認(rèn)為，這種商譽(yù)很難在實(shí)際操作中移轉(zhuǎn)。

四、結(jié)論

筆者認(rèn)為使用商標(biāo)許可對于許可人和被許可人都是一種巨大的挑戰(zhàn)。單就商標(biāo)本身而言，筆者認(rèn)為商標(biāo)始終是商標(biāo)的持有者的，許可協(xié)議的結(jié)束意味著被許可人不能在合法合理的使用商標(biāo)。在裝潢，包裝問題上，每個觀點(diǎn)筆者認(rèn)為都有其合理性。那是否在繼續(xù)許可協(xié)議是給予在前的被許可人一個優(yōu)先權(quán)；對于在許可期間制造的商標(biāo)商品，是否給予一個緩沖期進(jìn)行銷售等等。

這些，首先有賴于合同的當(dāng)事雙方進(jìn)行約定。當(dāng)事人的行為并不會依照法律的規(guī)定來進(jìn)行。在意思自治的大環(huán)境下，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人充分的發(fā)揮空間。同時，對于商標(biāo)的增值部分，應(yīng)當(dāng)秉承著合理的態(tài)度具體問題具體分析，一刀切的結(jié)論在商標(biāo)增值領(lǐng)域并不存在。

[ 注 釋 ]

①李琛.知識產(chǎn)權(quán)法基本功能之重解[J].知識產(chǎn)權(quán)，2014(7).

②<商標(biāo)法>第四十三條.

③李秋月.商標(biāo)使用許可合同中使用者利益之保護(hù)[D].寧波大學(xué)碩士學(xué)位論文，2015.

④林壁.商標(biāo)許可所引發(fā)的商譽(yù)歸屬及分配問題研究——以“王老吉”商標(biāo)案為視角[J].法制與經(jīng)濟(jì)，2014(5).

⑤曹新明.知識產(chǎn)權(quán)法哲學(xué)反思——以重構(gòu)知識產(chǎn)權(quán)制度為視角[J].法制與社會發(fā)展，2004(6).

⑥邁克爾赫勒.困局經(jīng)濟(jì)學(xué)[M].北京：機(jī)械工業(yè)出版社，2009.

⑦易繼明.評財(cái)產(chǎn)權(quán)勞動學(xué)說[J].法學(xué)研究，2000(3).

⑧劉曉春.商標(biāo)注冊人與使用人分離時的利益沖突與解決途徑——從“王老吉”商標(biāo)之爭說開去[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2012.

⑨文希凱.談?wù)勆虡?biāo)使用許可合同[J].中國法學(xué)，1986(6).

⑩段曉珊.從“王老吉”商標(biāo)案看商標(biāo)增值利益的歸屬與分配[J].商場現(xiàn)代化，2013.

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2095-4379-(2017)13-0114-02 作者簡介：唐希之(1992-)，男，漢族，上海人，華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，碩士，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)。