探望權的主體問題研究

楊美玲

山東西政律師事務所，山東 煙臺 264000

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探望權的主體問題研究

楊美玲

山東西政律師事務所，山東 煙臺 264000

2001年4月28日《中華人民共和國婚姻法》修正案頒布實施，首次確立了探望權制度，為解決司法實踐中的探望權問題提供了法律基礎。這一制度的建立，使得不直接撫養子女的父或母取得了法律保障探望子女的權利，更好地保障了婚姻當事人及未成年子女的合法權益。但該制度在運行過程中存在探望權主體范圍過窄、子女最大利益原則缺失等問題。筆者認為在諸多問題之中，需要將未成年子女最大利益作為解決問題的突破口，改變之前以婚姻關系作為探望權制度基礎的做法，提高子女對探望權制度的影響。

探望權的主體條件；現實權利困擾；主體范圍擴張

一、探望權主體的界定

(一)探望權的主體條件

1.存在合法婚姻關系。我國的婚姻關系區分為登記婚姻和事實婚姻。事實婚姻又根據沒有配偶的男女是否具備結婚的實質要件以及同居和具備結婚實質要求的時間，區分為與登記婚姻具有同等法律效力的事實婚姻關系和同居關系的事實婚姻。《婚姻法》規定非婚生子女與婚生子女享有相同的權利，但并未直接規定非婚生子女的父母對子女享有探望權。除事實婚姻關系之外，我國婚姻關系狀態中還存在無效婚姻和可撤銷婚姻兩種類型。①如果婚姻關系被撤銷或者被宣告無效，婚姻關系不存在，不滿足合法婚姻關系這一條件，此時不能享有探望權。但婚姻雙方與子女的血緣關系不能被否定，不能因為不合法的婚姻關系而阻斷父母與子女之間的親情，因此，在未來修法時應當承認該種情況下的父母享有探望權。②

2.婚姻關系解除。婚姻關系已經解除，是指婚姻雙方通過行政程序解除婚姻關系或經人民法院裁決解除婚姻關系。若事實婚姻成立，根據我國法律規定，屬于與登記婚姻具有同等法律效力的事實婚姻關系，則其解除程序與普通婚姻關系的訴訟解除程序沒有太大差別，但若為同居關系的事實婚姻，實際為非法同居關系，其解除方式與普通婚姻關系不同，只要一方對另一方作出解除同居關系的意思表示即可。筆者認為，雖然同居關系與婚姻關系的要件不同，但兩者所產生的子女探望問題具有同質性，如果將其排除在“婚姻關系解除”范圍之外，則必然會引起大量非婚生子女的探望權問題。因此應當對“婚姻關系”解除做擴大化解釋，在同居關系解除后，同居雙方就享有了探望權，應當作為探望權的主體存在。

3.婚姻關系解除后不直接撫養子女。在滿足前兩個條件后，只有離婚后不直接撫養子女的父或母，才可以享有探望權。何為直接撫養呢？從文義解釋來看，直接撫養應當是指與子女共同生活，直接照顧子女的衣食起居。直接撫養子女的一方在時間與空間上有與子女相處的自由，沒有必要行使探望權。不直接撫養子女的父或母，在與子女相處上存在時間與空間障礙，無法依照自己的愿望隨意探望子女，需要法律為其提供探望時間和探望地點的保障。但是，如果雙方離婚后仍與子女共同居住，“離婚而不離家”，則雙方仍要共同承擔對子女的撫養義務，無法也沒有必要區分“不直接撫養子女的一方”，父或母均不存在享有探望權的客觀需求。

(二)探望權主體范圍的現實困擾

1.祖父母、外祖父母探望孫子女的權利困擾。按照《婚姻法》第三十八條規定，探望權主體限定為“父母”。按照文意解釋，祖父母、外祖母當然不能解釋成“父母”，因此其并非探望權主體，對孫子女和外孫子女不享有探望權。從我國現實情況來看，許多祖父母、外祖父母擔負起對孫子女、外孫子女的撫養責任，祖父母、外祖父母實際代替了(外)孫子女的父或母的角色，孫子女、外孫子女不但在物質方面依賴祖父母、外祖父母，在精神方面也依賴祖父母、外租父母。在司法實踐中，面對祖父母、外祖父母頻繁提出的訴求，也呈現出兩種相異做法。有認可祖父母探望權利的案例，也有否認祖父母、外祖父母的探望權的案例，凸顯了法律規定與社會倫理之間的沖突，暴露了祖父母、外祖父母探望權主體地位在法律上的困擾。

2.非婚生子女父母探望子女的權利困擾。非婚生子女是指不存在婚姻關系的男女所生的子女。沒有婚姻關系、婚姻被確認無效、婚姻被撤銷后的子女均為非婚生子女，此時父母雙方并不符合探望權的主體條件。從體系解釋來看，《婚姻法》第二十五條規定了“非婚生子女享有與婚生子女同等的權利，任何人不得加以危害和歧視”。此處明確規定了非婚生子女的權利適用《婚姻法》有關一般父母、子女的規定。但《婚姻法》三十八條又將婚姻關系存續作為其前提條件，造成了兩個法條之間的內部沖突，那么，兩者應當如何取舍呢？根據立法文義解釋，非婚生子女的父母不享有探視權，但在司法實踐中，有的人民法院卻判決確認父或母對非婚生子女享有探望權，探望權的適用條件與保護非婚生子女利益之間出現選擇障礙。

3.未成年子女探望父或母的權利困擾。首先，子女不能主動要求探視父母。尤其是年齡已達十幾歲的未成年人，其已經有能力主動表達愛，卻因為沒有法律的規定只能被動的等待愛，久而久之會影響到其今后的人格塑造，甚至可能帶來深層次的社會問題。其次，作為未成年子女，無法強制要求父母主動進行探望，這就可能導致父母怠于行使探望子女權利的情況有所增加。第三，未成年子女可能阻礙父或母一方具體行使探望權。在現實生活中，直接撫養子女的一方父或母可能會向子女施壓，明示或暗示另一方的不好，甚至拒絕另一方的探視。探望可能成了父、母雙方的博弈，而未成年子女淪為受害者。第四，未成年人無法拒絕父或母的探望。在實踐中，有的父或母的行為給未成年人造成了心理陰影，未成年人主觀上不希望與其會面，有的父母卻繼續探望，甚至申請法院強制執行，雖然合乎法律規定，但繼續行使探望權在客觀上會對未成年子女造成進一步傷害。

二、探望權主體范圍的擴張

(一)祖父母、外祖父母等親屬的探望權

1.祖父母、外祖父母等親屬探望權的社會基礎。計劃生育政策實施以來，獨生子女家庭數量顯著增加。祖父母、外祖父母與父母共同撫養一個未成年孩子的情況成為常態，在特殊情況下，祖父母、外祖父母甚至超過了父母承擔起了主要撫養任務，取代了生理父母的角色，其與未成年孫子女、外孫子女的關系甚至超過了父母與未成年子女的關系。而《婚姻法》第三十八條的規定將祖父母、外祖父母排斥在探親權的主體之外，客觀上阻斷了祖父母、外祖父母繼續撫養孫子女、外孫子女的可能，不僅會給未成年人的成長帶來不利影響，也使上了年紀的祖父母、外祖父母感到不滿，更可能引起嚴重的社會問題。

2.法律和司法實踐基礎。《民法通則》第十六條中規定，在未成年人的父母已經死亡或沒有監護能力情況下，祖父母、外祖父母是第一順序有監護資格的人。《婚姻法》第二十八條也規定了祖父母、外祖父母與孫子女、外孫子女之間的撫養、贍養義務。③既然法律已經規定了祖父母、外祖父母在特定情況下應擔承擔撫養義務，那么按照權利與義務統一的原則，祖父母、外祖父母也應享有探望孫子女、外孫子女的權利。在我國司法實踐中，有法院認可祖父母、外祖父母享有探望權，因此，無論從理論還是實踐或是比較法的角度，我國婚姻法應當增加祖父母、外祖父母作為探望權的主體，至于其他與未成年人聯系密切的親屬，應當通過總結法官在實踐個案中的認定，逐步增加其作為探望權的主體。

(二)非婚生子女父母的探望權

1.法理基礎。正如有學者所言，探望權的背后是親情。④從法理上來看，探望權是以血緣關系為基礎的親權的下位權利。因此，在權利設定之時單純以婚姻關系無法繼續存續作為判斷探望權的條件并不合理，非婚姻關系亦能夠成為探望權的前提。從理論上來看，只要存在子女與父母的親子關系，當一方子女實際與父或母一方生活之時，為了滿足子女的身心發展就產生了探望的必要。限制非婚姻關系中父母對子女的探望權，亦限制非婚生子女自身的權利，從而限制、影響其健康成長。

2.法律和司法實踐基礎。從體系解釋的角度來看，我國婚姻法和繼承法都明確規定婚生子女和非婚生子女享有平等的法律地位，但是，在探望權制度的設計與規定上，我國卻并未遵循這一立法原則，仍以合法婚姻雙方作為權利設置的邏輯起點，未賦予非婚生子女的探望和被探望的權利。但在司法實踐中存在有的人民法院判決確認父或母對非婚生子女享有探望權的案例，例如山東省嘉祥縣人民法院在(2015)嘉民初字第1112號案中，法院在原告與被告僅僅成立事實婚姻的基礎上，仍對探望權問題進行了認定。筆者認為，在婚姻法修改時，不應再以父母婚姻關系是否存續的狀態作為探望權設置的障礙，而應增加無效婚姻、被撤銷婚姻、分居期間的父母、不直接撫養子女的父或母及非婚生子女的父母的探望權。

(三)未成年子女的探望權

1.法理基礎。在探視權法律關系中，存在兩個主體，一為依法享有探望權的父或者母，其積極行使探望權，二為未成年子女，接受父或母的探望。我國在制定探望權規則之時，僅從探望權人出發，考慮到了探望權人的探望利益，忽視了未成年子女的主體地位，明顯背離了子女最大利益原則。忽視這一原則的直接結果就是，法院在裁判時無法根據子女的意思對探望權是否合理行使進行判斷，尤其是當一方父母申請強制執行之時，子女就徹底淪執行的客體，從而喪失了其在親子關系中的平等地位，進而影響探望權制度的正常運行。

2.法律和司法實踐基礎。將未成年子女作為探望權主體在很早之前就得到了司法實踐的認可。早在2003年北京市海淀法院就中止了一起有關探望權的強制執行案件，原因是孩子拒絕父親探望，這實際上承認了未成年子女在探望權中的主體地位。將未成年子女作為探望權主體已經是我國未來《婚姻法》修改的一個趨勢。

因此，為了解決以上問題，應從探望權的立法目的上予以檢討，將“子女最大利益原則”作為探望權立法的目的，在原則設置、制度構建以及具體制度運行中將子女的利益擺在首位，將子女作為探望權利益的享有主體而非滿足父或母的客體。

[ 注 釋 ]

①<婚姻法>第十條規定：“有下列情形之一的，婚姻無效：(一)重婚的；(二)有禁止結婚的親屬關系的；(三)婚前換由醫學上認為不應當結婚的疾病，婚后尚未治愈的；(四)未到法定婚齡的”。<婚姻法>第十二條規定：“無效或被撤銷的婚姻，自始無效……”

②劉艷.探望權的執行及其立法建議[J].河南政法管理干部學院學報，2004，4：147-149.

③<婚姻法>第二十八條規定：“有負擔能力的祖父母、外祖父母.對于父母已經死亡或父母無力撫養的未成年的孫子女、外孫子女，有撫養的義務.有負擔能力的孫子女、外孫子女，對于子女已死亡或子女無力贍養的祖父母、外祖父母，有贍養的義務.”

④馬文，莫小春.淺析探望權的強制執行[J].廣西社會科學，2003，11：91.

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2095-4379-(2017)13-0144-02 作者簡介：楊美玲(1977-)，女，山東蓬萊人，法律碩士，山東西政律師事務所，三級律師，研究方向：民商法。