試析破產程序中待履行合同的選擇權

潘天文

福建聯合信實(福州)律師事務所，福建 福州 350001

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試析破產程序中待履行合同的選擇權

潘天文

福建聯合信實(福州)律師事務所，福建 福州 350001

當企業因債務危機而進入破產程序，但其合同尚未履行時，就涉及到了待履行合同的問題。如何處理破產程序中的待履行合同，關系到各方主體的權益維護，關系到破產財產的價值及是否能夠實現保值，更關系到破產程序能否順利進行。本文對破產程序中待履行合同的選擇權問題進行了探討。從選擇權行使的主體、對象及內容入手，分別進行了分析，同時對因選擇權行使而導致的法律后果進行了逐一探討，以期為立法完善、司法實踐展開提供幫助，使選擇權得以在合理限度內行使。

破產程序；待履行合同；選擇權

一、引言

市場環境下，市場主體經營的內外部環境十分復雜，企業要面臨激烈的競爭，稍有不慎，極有可能陷入經營危機，導致企業破產倒閉。企業破產倒閉后，為更好地維護企業內部、企業外部各方主體的權益，也應進入破產程序，經過破產程序，對企業遺留的諸多歷史問題進行集中處理。當企業因債務危機而進入破產程序，但其合同尚未履行時，就涉及到了待履行合同的問題。如何處理破產程序中的待履行合同，關系到各方主體的權益維護，關系到破產財產的價值及是否能夠實現保值，更關系到破產程序能否順利進行。恰當、科學的處分待履行合同也成為破產程序中的關鍵環節。基于此，特選擇了破產程序中待履行合同的選擇權問題進行分析，以期為實踐的展開提供一些借鑒和幫助。

二、破產法待履行合同與選擇權概述

(一)破產程序中待履行合同的界定

盡管我國現行破產法中并未直接使用“待履行合同”這一詞語，但該法也的確對此類型的合同如何處置作出了基本的規定。依據法律之規定，可以看出，待履行合同具有如下特點：一是合同是在進入破產程序之前成立的，直至破產申請受理后依然未履行完畢，在時間段上具有特殊之處；二是無論是合同的哪一方主體，都尚未履行完畢。這才需要涉及到處分的問題。基于對此類合同特點的分析，本文認為，破產程序中的待履行合同，是指在企業進入破產程序前成立，但合同當事人直至法院受理破產申請時都尚未履行完畢的合同類型。

(二)待履行合同選擇權問題概述

對于待履行合同的處理，我國破產法賦予了破產管理人選擇權，允許其結合合同的不同內容、合同所帶來的利益，來最終決定如何處理此類合同。破產管理人所享有的，決定待履行合同存續或消亡的權利，便是本文要探討的選擇權。

在破產程序中設置這一權利，有深刻的理論基礎。允許破產方選擇是否履行合同，是將破產方的權益放在首位，是體現了破產財產最大化的要求。但同時，也會對對方當事人的權益造成侵害，意味著對方只能被動地等待破產管理人作出選擇，并只能接受其作出的選擇。從理論層面來看，主要是基于對社會利益的傾斜性保護。破產涉及主體眾多，破產財產的多寡，將直接決定各債權人能否公平地獲得其權益，也將直接影響社會的穩定，影響社會利益。在權衡社會利益與個體利益的基礎上，允許破產管理人享有選擇權，也體現了對社會利益的保障。當然，破產管理人的選擇權也不宜過分地侵害對方的權益，也應在法律公平公正的限度范圍之內，如何平衡，更需要破產管理人依法作出選擇。

三、破產程序待履行合同選擇權行使的基礎問題

(一)行使主體

依照我國破產法的規定，破產管理人是待履行合同選擇權的行使主體。企業一旦進入到了破產程序，其民事主體的地位便受到影響，不能再對破產財產行使權利。而為了確保破產財產的恰當處分，也為了維護各方利益，破產管理人便應運而生。破產管理人可以被看做是破產財團的“代表人”，也能代表破產財團行使各種權利義務，自然也包括了對待履行合同進行處分的權利。

一般而言，待履行合同選擇權都是由破產管理人來行使的。但同時，債務人在特定情況下也可成為行使主體。如我國破產法規定了債務人可以在破產重整程序中自行管理破產財產，此時自然也享有了對待履行合同的選擇權。

(二)行使對象

破產管理人選擇權行使的對象，并非所有與破產一方相關的各種合同類型，而是僅限于“待履行合同”。依照我國法律的規定，選擇權行使的對象也應滿足以下條件：一是必須滿足特定的時間要件。在破產申請受理前，對于雙方未履行完畢的合同，可以作為選擇權行使的對象，可以繼續履行亦或者是轉讓、解除。但如果已經進入破產程序，雙方才簽訂合同，則合同應全面履行。二是必須是雙務合同，要求雙方都在合同中約定了義務的履行，且都未履行義務。此時才會涉及到雙方債權債務處理上的難題，也才有必要作出選擇。

(三)行使原則

允許破產管理人行使待履行合同選擇權，作出合同存續或者是消滅的最終選擇，必然會意味著利益的平衡與抉擇，也意味著需要犧牲一部分對方當事人的權益，需要其承擔合同的風險。而破產管理人在行使選擇權時，在對利益進行選擇與平衡時，也需要遵循相應的原則，才能確保最終做出的決定是合理必要的。

首先，破產財產最大化原則，既是破產管理人得以享有選擇權的基礎，也是在選擇權行使過程中應該遵循的原則。無論最終破產管理人作出何種選擇，是允許合同繼續履行，亦或者是直接解除合同，使合同得以消滅，都應在充分考慮破產財產是否能夠得到保值增值，是否能夠實現最大化。這也恰恰是保障所有債權人利益的必然要求，與破產程序設置的初衷也是統一的。我國現行破產法并未明確規定這一原則，僅在破產管理人忠實與勤勉義務中，可以推斷出這一原則的存在。因此應該考慮在立法中增加這一原則，以明確具體的規定，使選擇權的行使依據更充分，行使的過程更順利。

其次，應遵循整體性原則。在破產程序中，待履行合同應被視作一個整體來看待。這就意味著，破產管理人最終做出的選擇，要么是全部履行、要么是直接解除，要么是全部轉讓。不能將待履行合同分為幾個部分，以免違反了合同法之基本原則，與合同本質要求相悖。同時，這也是為了更好地平衡各方利益。尤其是對于本就因選擇權的存在而要承擔更大風險的對方當事人而言，如果再允許將合同分為幾部分進行選擇，無疑是對其極大的不公，也會引發更多的社會穩定。

再次，應遵循及時性原則。一旦進入到了破產程序，方方面面的問題都需要處理。對于待履行合同，如果破產管理人不能及時作出選擇，也會導致合同履行或者是解除的環境發生巨大的變化，對合同各方當事人的利益維護都是不利的。因此，我國破產法也明確了破產管理人行使選擇權的時間限制，以督促其盡快作出決定，然后進一步決定合同的存續，便于對方當事人及時采取相應的措施，避免遭受不必要的損失。

四、破產程序中待履行合同選擇權行使的法律效果

(一)合同繼續履行

破產管理人，在進入破產程序后，面對內容迥異的待履行合同，以實現破產財產最大化為基本原則，充分考慮各方利益需求后，可能會作出繼續履行合同的選擇。作出這一選擇的前提必須是合同本身可履行。比如與債務人資格資質相關的合同，如果債務人喪失相應資格，合同已無履行之可能，也能夠作出繼續履行合作之選擇。

在作出合同繼續履行的選擇后，對合同雙方同時具有約束力。雙方都應依照原來訂立的合同，履行義務享受權利。一方違背，則需要依照合同之約定來承擔相應法律責任。

因破產一方實際已進入了破產程序，合同的繼續履行必然會對對方帶來一定的風險。基于此，我國破產法也規定了對合同另一方當事人的權利保障，即擔保。對方當事人可以在管理人作出繼續履行合同選擇之后，要求管理人為其提供一定的擔保，如果不能擔保，則對方可以拒絕履行合同。此時可以判定管理人選擇了解除合同。這一規定，也是為了更好地衡平各方的權利義務，避免因繼續履行合同而對對方當事人帶來較大的壓力與風險，這與合同法所體現的公平平等理念也是一致的。

因合同的繼續履行，意味著破產方可能會最終獲得來自對方當事人交付的財產或財產性權利。對這一權利的效力，有觀點認為應屬于“應當由破產企業行使的其他權利，即各種無形財產權利。”但這一結論也有失偏頗，畢竟涉及財產及財產性權利的合同僅是合同類型的一種，將其最終歸入“財產權利”，并不能涵蓋所有合同類型。基于此，可以考慮將其作為破產財產來界定，最終依照破產財產來進行處分。

(二)合同轉讓

因確立待履行合同選擇權的初衷，就是為了實現破產財產的保值增值，實現其利益最大化。因此，對于部分待履行合同，如果繼續履行及解除都不太合適，也會出現合同轉讓的問題。典型的便是租賃合同及涉及知識產權的合同。要作出轉讓合同的選擇，前提是合同可以依照法律規定進行轉讓。如果法律明確禁止轉讓，破產管理人自然也無法做出這一選擇。

我國破產法中并未對待履行合同轉讓作出規定，實質上采取的是否定態度。筆者認為不妥，不利于涵蓋司法實務中形形色色的合同類型，與選擇權設立的初衷也不相符。要增加合同轉讓的選擇權，同時可應設置對先前違約的救濟，以免非破產方權利受損而無法得以救濟。具體而言，可以由非破產方來作出決定，如果要求破產一方提供擔保，則破產方理應遵循。但如果非破產方并無要求債務人擔保的需求，意味著其愿意承擔因合同轉讓的各種風險，此時也應尊重非破產法的選擇。一旦破產管理人作為轉讓待履行合同的決定，原先雙方的合同關系即告結束。隨后，非破產方與受讓一方形成新的合同關系。對于將來合同履行的情況，就自然與破產一方沒有了關系，破產管理人也無需對將來合同的履行問題承擔相應責任，原合同與破產一方再無任何多余瓜葛。

對非破產方及新的受讓方而言，基于破產管理人的選擇，原來的待履行合同雙方當事人發生了新的變化，新的受讓人繼承了原破產方的權利，應承擔相應的義務。合同對雙方都產生約束力，與原來的破產一方卻沒有了任何關聯。

(三)合同解除

依照我國破產法的規定，合同解除也是待履行合同選擇權行使所可能導致的法律后果之一。并非所有的待履行合同在選擇繼續履行或者是轉讓后，會對破產一方最為有利。有時，合同的繼續存在，無法實現破產方利益的最大化，也不利于對破產方債權人及其他相關利益主體的權益保障。此時，破產管理人也會充分考慮各因素后，作出解除原合同的決定。

對于破產管理人作出這一選擇是否要經過法院同意，筆者認為并不必要。在設置解除同意要件的國家，如美國，即使需經法院同意，法院也很少會提出反對。而設置這一要件，也增加了法院工作壓力。再加上破產管理人本就是在法院指揮監督下進行的各項破產工作，作出選擇時再征求法院的意見，反而顯得多余。因此，也無需對破產管理人解除待履行合同設置同意要件。

一旦破產管理人作出解除合同的選擇，意味著合同解除的效力對雙方都形成。對破產中合同解除后的溯及力，理論界也有爭議。結合對不同觀點的分析，筆者認為應對破產程序中的待履行合同予以特殊對待，與普通合同區分開來，允許此類合同在解除后不產生溯及過往的法律效力。只因破產中待履行合同的選擇權，本就是為了實現破產利益最大化。如果允許解除合同效力溯及過往，必然會損害破產一方權益。盡管這毫無疑問可能會損害非破產方的權益，但待履行合同的處分，本來就是可能會損害對方當事人權益的。這也是在利益權衡之后的無奈之舉，且因對對方當事人所產生的損害也是在社會接受程度范圍之內，因此應將這一風險由非破產方來承擔。

五、結語

破產程序中，待履行合同的處分問題，事關多方主體的利益需求，也與破產程序的展開息息相關。賦予破產管理人對待履行合同的選擇權，也是為了更好地實現破產企業財產的保值、增值，使破產整個流程得以順利展開，將因企業破產所帶來的損害降至最低。但因我國破產法對此規定的過于簡單，也使得實務中破產管理人在行使選擇權時，存在一些問題，甚至導致合同相對人的權益被嚴重侵害，這與立法的本意也出現了沖突。通過對破產程序中待履行合同選擇權行使諸多問題的探究，如對行使主體、行使對象、行使原則以及行使后果的逐一分析探討，也為立法完善、司法實踐展開提供幫助，使選擇權得以在合理限度內行使，避免因待履行合同的不當處分處理而引發更多的糾紛，以使破產程序得以如預期順利展開，最終切實保障各方主體最大限度的實現。

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D923.6；D

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2095-4379-(2017)13-0178-03 作者簡介：潘天文(1981-)，男，福建人，本科，福建聯合信實(福州)律師事務所，高級合伙人，律師，研究方向：破產法。