淺議美國同性婚姻合法化的憲法學依據

肖思晗

中南財經政法大學，湖北 武漢 430000

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淺議美國同性婚姻合法化的憲法學依據

肖思晗

中南財經政法大學，湖北 武漢 430000

在歐伯格菲訴霍奇斯案中，肯尼迪大法官撰寫了支持同性婚姻合法化的判詞。一方面，他努力搭建結婚權與同性伴侶之間的必要聯系；另一方面，他也回應了少數派法官們對司法權介入同性婚姻議題的憤怒指責。由此案判詞入手，筆者簡略闡述了同性婚姻合法化的憲法學依據。

同性婚姻；憲法學；婚姻權；歐伯格菲訴霍奇斯

2015年6月26日，美國最高法院宣布裁定同性婚姻在全美合法。宣判時，大法官肯尼迪富于煽情的多數意見還未讀完，一些同性婚姻支持者便已潸然淚下。緊接著，首席大法官羅伯茨在入主最高法院10年后，第一次公開宣讀了異議意見：“慶祝你們達成了一個渴望已久的目標。慶祝你們獲得了一種新的表達承諾的方式。慶祝你們獲得了新的福利。但請不要為了憲法而慶祝，這一切與憲法無關。”①當歡呼與憤怒同時出現，肯尼迪大法官有哪些憲法學依據為同性婚姻合法化保駕護航呢？

肯尼迪大法官的論證邏輯主要分為四步：一、婚姻權是基本權利。二、從四項原則和傳統中推斷出，同性伴侶也應該受到正當法律程序和平等保護條款的保護。三、“民主是一種合適的推行變革的方式，但前提是，這種方式不侵犯任何人的基本權利”。四、最高法院對于保護基本權利負有的不可推卸之責任。②針對這四步論證，筆者將圍繞兩個問題簡要說明此案背后的憲法學依據。

一、最高法院是否有權且應當宣布同性戀婚姻合憲化？

此案的反對派大法官，極力反對的理由之一是“民主過程理論”，即“法庭并非決議一項非傳統權利的合適場域，這類議題應當交給政治過程去解決，也即民選議員所組成的國會(或者各州議會)通過立法的方式來決定是否承認這一項新興權利。”③在這一理由之下，無論對同性戀婚姻這個問題本身的看法如何，最高法院都不應介入，它可以作出法律解釋，但無權干涉立法。

針對這個質疑，肯尼迪大法官認為，憲法雖承認民主過程是容納婚姻制度之變遷的合適管道，但前提是這一管道不得剝奪根本權利。而婚姻權屬于根本權利，可以享有憲法上“正當程序條款”④所提供的保護。誠然，“法庭的職責在于宣布所有違背憲法公開旨意的立法無效，沒有法庭的這項功能，憲法為公民保留的特定權利和特權就會變成一紙空文”。⑤民主過程理論固然有其優點，但是影響到了根本權利的民主過程理論是否依舊民主呢？就同性婚姻合法化的案件來說，此理論至少有兩方面問題：第一，同性戀者畢竟是少數，當我們一昧追求民主過程時，實際上是將攸關少數人一生幸福的權利交由大多數相對此權利無關痛癢的人決定，這不免令人擔憂“多數人的暴政”⑥；第二，對于每一個同性戀者來說，其生命都是有限的，為了在有生之年與相愛之人得到婚姻的認可，他們要付出的時間成本比與這種權利毫無關聯的異性戀者明顯更高。正是在這種情況下，少部分人的根本權利難以通過民主過程理論得到認可和保障，此時最高法院方可基于憲法做出裁判。

二、同性戀者是否可以主張婚姻權？

對于婚姻權是受到憲法保護的根本權利這一點，歐伯格菲案中的反對者們并未否定，他們的質疑是同性之間的婚姻是否仍然處于婚姻權的保護之下？

肯尼迪法官對此舉出了勞倫斯訴德克薩斯案、格里斯沃德訴康涅狄格案⑦等，回應道：“在定義結婚權的過程中，這些案件已經確認了這一權利的核心要素，而這些要素是植根于歷史、傳統以及這一私密關系所包含的其他諸多憲法自由之中的”。⑧在肯尼迪看來，相較于異性結合，私密關系方是婚姻權的核心。對絕大多數追求同性婚姻的同性戀者來說，他們的動機正是出于對上文提到的“私密關系”的合理需求，如果僅以性別為由就將異性戀者和同性戀者區別對待，這本身就是一種歧視。是否結婚和與誰結婚是關系一個人人格尊嚴的自由問題，我們有何權利干涉同性戀者的婚姻自由？

在同性戀者對婚姻的訴求越發強烈的今天，當作為異性戀的大多數人決定少數同性戀者無權締結婚姻時，我們是不是正在將他人的不同作為區分的理由，并且又靠著多數的力量對這種不同進行貶低和排擠？若多數的即是正義的，平等不就成了多數人的幌子嗎？此外，正如伯爾曼所言，“正是因為受到信任因此而不要求強力制裁的時候，法律才是有效率的”。我們通過法律維護少數人合理正當的權利，不僅僅是出于對平等的奉行，同時也是為了確保法律本身的生命力。

[ 注 釋 ]

①滑璇.美國：同性戀贏了，最高法院贏了沒——“九神”之戰[J].南方周末，2015-7-2.

②李忠夏.同性婚姻的憲法教義學思考[J].法學評論，2015(6).

③黃明濤.同性婚姻判決的憲法學分析——解讀歐伯格菲案的多數意見[J].中國法律評論，2015(4).

④正當程序條款：美國憲法第5條和第14條修正案規定的兩個條款.第5條修正案規定，“未經正當法律程序不得剝奪任何人的生命、自由或財產”.第14條修正案重申這一內容。兩個條款的主旨有區別，前者旨在約束聯邦政府，后者旨在約束各州政府，防止各州制定剝奪公民權利和自由的法律.

⑤亞歷山大·漢密爾頓，詹姆斯·麥迪遜，約翰·杰伊.聯邦論：美國憲法述評[M].尹宣譯.北京：鳳凰出版傳媒集團·譯林出版社，2010：536.

⑥夏爾·阿列克西·德·托克維爾.論美國的民主[M].北京：商務印書館出版，2013.

⑦勞倫斯訴德克薩斯案、格里斯沃德訴康涅狄格案：分別承認了避孕、同性肛交屬于憲法所承諾保護的個人自由.

⑧判詞原文為：In the defining，the right to marry these cases have identified essential attributes of the right based in history，tradition，and other constitutional liberties inherent in this intimate bond.

[1]黃明濤.同性婚姻判決的憲法學分析——解讀歐伯格菲案的多數意見[J].中國法律評論，2015(4).

[2]李忠夏.同性婚姻的憲法教義學思考[J].法學評論，2015(6).

[3][美]亞歷山大·漢密爾頓，[美]詹姆斯·麥迪遜，[美]約翰·杰伊.聯邦論：美國憲法述評[M].尹宣譯.北京：鳳凰出版傳媒集團·譯林出版社，2010：536(第78篇).

[4]滑璇.美國：同性戀贏了，最高法院贏了沒——“九神”之戰[N].南方周末，2015-7-2.

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2095-4379-(2017)13-0194-02 作者簡介：肖思晗(1995-)，女，漢族，湖南溆浦人，中南財經政法大學，2014級法學本科生。