民間文學藝術作品的著作權保護思考

鄭璇玉

民間文學藝術作品的著作權保護思考

鄭璇玉

隨著我國對傳統文化的重視，社會娛樂經濟的發展，改編和翻唱民間文學藝術作品（以下簡稱“民間作品”）成為一種普遍現象。從著作權的視角看，這實際是在作品的獨立創作形式上從獨立的創作變為對既有民間作品的再利用，它增加了新的創作形式，利用了現有作品以及現有作品的傳播力度，縮短了創作周期也提高了經濟價值。同時，隨著市場化、專業化程度的加大，民間作品的各個門類已經從自用、實用，走向藝術化和商品化。如何界定和保護原始的民間作品，保護民間作品的傳承者、使用者的知識產權特別是著作權權利歸屬，以及權利歸屬的權利結構是否存在問題仍然值得探討。

民間作品；著作權；合理使用

隨著我國對于優秀傳統文化的重視和文化自信力的增強，民間文學藝術作品（以下簡稱“民間作品”）作為傳統文化的組成部分日益受到重視。同時隨著市場化、專業化程度的加大，民間作品的各個門類已經從自用、實用，走向藝術化和商品化。如何界定和保護民間作品、保護民間作品的傳承者、使用者的知識產權，已經成為法學界的課題。以民歌為例，社會娛樂經濟的發展，改編和利用已有的民歌作品，成為創作和獲得大眾認可的捷徑。其中，一些具有較大的社會影響力的民歌名作，因為市場價值高，被翻唱、被改編成為一種普遍現象，也產生了較多的糾紛。從著作權的視角看，這種糾紛基本包括為圍繞著民歌作品再利用而產生的著作權權利歸屬和權利利用問題。本文以著名山西民歌《走西口》為個案，探索在民歌的利用形態上是否存在侵權行為、保護方式以及權利分配形態上的結構質疑，盼望以權利歸屬相對簡單的民歌作品為突破口，對民間作品的法律保護問題進行再思考。時代賦予了民歌作品乃至民間作品的新的活力和生機，恰當的權利結構會促成這種利用在有序的知識產權邏輯中良性發展。

一、圍繞著民歌《走西口》的藝術市場現象

民歌是民間作品的一個重要種類，由于作品具有詩歌和音樂的雙重特點，更由于其真性情和傳統穿透力，民歌也成為娛樂市場進行再創作和再利用的對象。從民歌的再創作到產生收益的周期角度看，民歌的再創作一定程度削減了原創度，而民歌本身所具有的影響力又可以立即附著到再創作產生出的作品中，形成直接或者間接的經濟價值。因此這樣的再創作過程既縮短了創作難度和創作周期，又提高市場宣傳度。從文化傳播的角度看，民歌在音樂傳播中兼具民間音樂傳播和大眾流行音樂傳播的雙重色彩。同時，民歌的詩歌特點又使民歌具備了一定的故事敘事內容和詩歌表現形式。因此民歌這樣的多重文化傳播內涵使民歌作品，特別是知名民歌作品蘊藏了多元開發的價值，也為持續傳播和后續傳播提供了強大的空間。除了民歌作品自身從自用、實用的功能走向藝術化、商品化的特點在民間作品中頗具代表性之外，社會熱點和創作關注點也為民歌的藝術化、商品化轉化提供了外部平臺的催化劑效果，娛樂市場以及各種I P劇的巨額收益，都形成了關注民歌的再創作價值以及利用民歌進行再創作的潮流。以上這些因素都使得民歌的知識產權問題，特別是著作權的權利歸屬和權利結構需要更加細節化地思索。

關于通過民歌進行再創作的著作權糾紛案例已有不少，在已經形成案例中最知名的就是以王洛賓為代表的關于產生自民歌的音樂作品《達坂城的姑娘》著作權糾紛和鳳凰傳奇《月亮之上》所引用的部分產生于民歌的音樂作品《敖包相會》的案例等，最早還可見郭頌的《烏蘇里船歌》與赫哲族民歌的案例。相對來說，這些案例蘊含的價值主要在于賦予了從民歌中獲得靈感進行再創作，或者吸收了民歌的一部分進行民歌作品的再創作以及再利用的再創作者和再利用者的著作權主體地位。也因為這些先前的成功案例，許多受到這些案例啟發的民歌再創作者開始主張自己的著作權權利，《走西口》的作者也是在這種情況下開始關注自己的著作權權益的。在上述案例中，再利用的創作主要集中于民歌自身的自用、實用功能引起的創作靈感，或者是民歌的自用和實用功能走向藝術化。鳳凰傳奇的《月亮之上》雖然有一定的民歌從自用和實用功能走向藝術化、商品化的傾向，但是更多的是鳳凰傳奇自身的影響力帶來的市場。因此，《月亮之上》更多的是借給了鳳凰傳奇演唱靈感，而不是民歌本身I P利用的市場價值。

對于民歌的再創作利用，總括起來有如下幾種形式：有利用民歌的基調進行的同一類型歌曲作品的改編的。有利用民歌的名稱進行不同類型作品改編的；還有單純引用民歌曲調或旋律的；再有就是利用民歌所傳遞的時代情感和歌詞本身具有的故事性進行改編的。這幾種形式如同著作權的作品類型一樣，利用形式可以各行其道，也可以相互交叉，特別是對最后一種類型的利用和以后一種類型為主導進行的多種利用形式的交叉匯集的，就是較為典型地利用了民歌本身所具有I P價值，比如對著名的山西民歌《走西口》進行綜合利用并進行再創作形成的電視劇《走西口》。

山西民歌《走西口》，中國的老百姓耳熟能詳。作為中國的民歌代表作，《走西口》的音樂特色和音樂風格在中國民歌舞臺上占有重要的地位。這部民歌曲目，除了它的曲風流暢、山西特色濃厚之外，每一次主旋律的播放都會呼應這部曲目的名稱。因此，這種反復出現的主旋律不僅使曲目內容為人熟識，更使得《走西口》的名稱不僅難以遺忘，更是產生了一種超越民歌本身的時代的記憶。在人們的印象中，《走西口》已經取代了原來的《山西民歌》的稱謂更成為與民歌本身產生聯系的作品名稱。有時，在市井生活的某些特定的場合，我們描述時用一句“走西口”的比喻，直接就能夠告訴談話對象我們所要表述的情感。

這種源自于民歌本身的藝術魅力自然也引起了再創作者的關注。《走西口》民歌的市場影響力增值到了再創作的視聽作品上，這就是前幾年熱播的電視劇《走西口》。不能完全地認為再創作者就是因為了此民歌而創作，但是人們對民歌《走西口》的情感與這部劇完美地契合是該劇成功的一個重要因素。電視劇《走西口》是在歷史上真實發生的為求生存而走出山西挺進內蒙古的遷移大潮的基礎上創作完成的，由于該劇展現了一代山西人的忍辱負重、重情重義和開拓精神，以及民歌《走西口》主旋律所賦予的強烈情感，該劇播出之后，平均收視率高達9.60%，單集最高收視率高達12.47%。電視劇《走西口》也因其高度的思想性和藝術性一舉提名第27屆中國電視劇飛天獎。①天津在線，苗圃和杜淳主演的電視劇《走西口》，http://www.72177.com/html/201507/31/1972486. htm，最后訪問日期2017年5月4日。

觀看此劇，我們會發現《走西口》這首民歌的歌曲和旋律貫穿了《走西口》全劇始終，在長達52集的電視劇中，其音樂旋律累計時間達到401分鐘。《走西口》主題音樂被廣泛地運用于片頭音樂、背景音樂等各個方面。在劇中每個重要的情節節點和主要的橋段，和承載上下的劇情沖突上都發揮了很好的作用，或表達性格，或烘托氣氛，使得情節更為流暢，情感更為恢宏，引發觀眾強烈的共鳴。因此可以說，《走西口》民歌音樂的應用是視聽作品《走西口》電視劇獲得巨大成功所不可缺少的一部分，每當響起“哥哥你走西口，小妹妹我實在難留，手拉著哥哥的手，送哥送到大門口……”的主旋律，觀眾們總會被帶回到那條黃土路上，一個年代的共同情感積淀通過綿長悠揚的歌曲而使得每個人都會沉浸其中，深深感動。因此，民歌《走西口》成為視聽傳播和跨界改編的成功范例。同時，民歌的著作權問題也成為此劇難以擺脫的一個問題，并且十分搶眼地擺在了理論界的案頭。

二、民歌再利用產生著作權保護的觀念仍需強調

對于一首民歌的有機組成部分，如民歌的作品標題、民歌的關聯要素、民歌所表達的歷史情感和當時發生的觸發事件，是否成為著作權法上的保護對象是一個復雜的話題。限于篇幅，下面僅就所涉及的作品最初的形式和作品的利用方式加以討論。

從過往發生的案例來看，民歌產生糾紛的根源往往集中于由于特定的歷史成因。產生于農耕社會環境下的民歌因為并不具有商品價值，創作主體的著作權一般都不明確，這樣極其容易被利用者認為是不享有著作權的作品。盡管已經發生了多起關于對于民歌作品的再創作者享有著作權的有力案例，但是在跨界的作品利用中，仍存在不侵犯著作權的認識。在《走西口》的案例中，權利產生于1950年左右，當時山西省文教廳下級單位的音樂研究會為黨獻禮，廣泛地向機關內和民間約稿，收集優秀音樂作品集成一本，印刷出版了《山西民歌》一書。其中，王華依托筆名“華夫”以簡譜的形式整理、改編了《割韭菜》《走西口》等山西傳統民歌。據記載，這是《走西口》第一次被完整記錄，歌詞、曲譜以文字的形式刊印出版。2003年，受到西部歌王王洛賓順利獲得《在那遙遠的地方》歌曲的版權的啟發，王華尋找到了當年的《山西民歌》，并于2003年獲得了山西省版權局制發的《作品登記證》，證明《走西口》的著作權人為王華。盡管我國的著作權采取自動保護原則，但是作品登記仍然是著作權人有力的權利佐證。

2005年，山西省電視臺制作并播出了電視劇《哥哥你走西口》，這就涉及王華登錄的民歌《走西口》的權利。制片方未經授權，改編、使用的行為構成了對王華著作權的侵犯而形成糾紛，這次糾紛以行政調解結束。2009年央視播出同名視聽作品《走西口》共52集，其中歌曲《走西口》出現3次，主旋律播出189次，民歌變奏曲出現209次，合計401分鐘。①《電視劇〈走西口〉音樂侵權》，《海口日報》，http://news.163.com/12/0217/11/7QF9637R00014AED.html，最后訪問日期2017年5月4日。2011年底，王華提起訴訟，案件于2012年結束。這次案件的爭議點并未圍繞著音樂作品和視聽作品的同名而進行，而是圍繞著最基本的權利爭議，即視聽作品對于音樂作品主體部分的利用和再創作而進行。具有警醒意義的是，對于已經形成主流定論的權利劃分，即享有著作權的權利主體的認定，侵權方仍然是一臉茫然，也并沒有花費心思去調查。可見，在距離第一起民歌再創作著作權案件多年之后的今天，對于民間文藝作品再創作的著作權保護意識普及的迫切性和重要性。

三、民歌再創作者的著作權權利質疑

作為原始出現的民間作品，民歌與非民間作品的音樂作品在表現形式有其特殊性：第一，在旋律的基調上，民歌往往是一個地區集體智慧的結晶。它往往并非單獨一個人的智力創造成果，而是在較長一段時間眾人智慧的沉淀與積累，是另一種意義上的集體創作。第二，民歌自身就具備改編性。一首民歌在傳播中通常采用口口相傳的方式，其曲調由于演唱者的不同也形成不同的流派和地域特色。歌曲在較為開放的傳播途徑中由于接觸了外在的其他形式的藝術而產生融合，不斷豐富，這種自身改編的特點使得民歌的形式不易固化，增加了著作權保護的難度。第三，在民歌的傳播中，創作者的不明確與民歌形態的固化者的明確之間存在著矛盾，也就是通常所說的主體的難以確定性。《走西口》是山西傳統民歌，經世代傳唱流傳甚廣，屬于民間作品，那么王華對其收集整理所形成的《走西口》是否屬于著作權法意義上的被保護的作品的范疇呢。

在本案中，王華在其搜集出版的《山西民歌》一書中明確寫明“華夫記”，表明其對民歌有過收集整理的智力勞動，是民歌的收集、整理者。根據《著作權法》規定，改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產生的作品，其著作權由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權時不得侵犯原作品的著作權。王華對《走西口》民歌的收集整理可以被視為對原作品的演繹，因此享有了法律意義上的著作權。

然而，這種著作權主體的認定存在瑕疵。因為王華并不完全占有對該民歌的著作權，其進行訴訟維權所憑借的身份僅為民歌的“整理人”“記錄人”，整理人和記錄人的確對民歌的作品形態固化做出了顯著的貢獻，但是這種貢獻不足以使整理人和記錄人理所當然地獲取著作權的全部權利，其是否“擁有”著作權仍然值得商榷。如果是正常的原創歌曲作品，在對此作品進行整理行為后形成的新作品，必須進行著作權意義上的權利解釋以及利益分割。因此，新的作品在權利基礎上無法抹去原作品的權利印記，而由此產生的收益也必須在恰當地與原權利人進行分割后才能形成自己的收益。然而，民歌的權利形態不明，也就是原作品的權利結構不清，而新作品的權利結構清晰。因此，在沒有原權利人主張權利的情況下，新作品的權利人包攬了所有權利以及收益。這種不加區分地賦予整理人、記錄人與正常的歌曲作品創作人完全相同的著作權的現實，不符合著作權法對音樂作品獨創性的要求。歸根結底，這也是民歌的作品形態是否等同于普通歌曲作品形態的問題。目前，以民歌為權利主體進行權利主張的案例本身就是少數。如果《走西口》的民歌整理者可以享有著作權，那么走西口民歌基調的著作權是否也應得到承認和主張呢。并且，從民歌出現的基礎和流傳方式上看，民歌與個人創作的音樂不同，具有一定的公共屬性，將民歌的公共屬性直接吸收到記錄者或者整理者的私有權利上是否合適也值得考慮。

從著作權的權利屬性來看，創作屬于權利的來源，而創作的保護又依托于國家的公權力，那么這種公共屬性的“集體創作”是否也能并入集體共享呢。這種種方面的問題，已經成為民間作品再傳播的大問題。

四、關于民歌的再創作及權利保護

不同于普通音樂作品，在民歌這種特殊類型的作品上存在著諸多相關權利人，如傳承、記錄、整理者。也存在改編、傳播、再創作、表演者等普通音樂的權利人，那么如何劃定民歌的再創作者的權利保護呢。

民歌的再創作，主要體現于著作權法上的改編作品和整理作品，爭議較大的是改編作品。判斷民歌作品再創作形成的改編作品和利用民歌的風格和演唱靈感而產生的原創作品，可以借用對于音樂作品侵權判定的一般規則。

“音樂作品都是由旋律、和聲和節奏構成的，音樂作品的獨創性產生于其構成要素的結合，所以同一種旋律可以有不同的和聲和節奏的變化，要能夠在一部樂曲的和聲或節奏或二者均被改變的情況下識別出旋律，必須懂得音樂。因為采用同一旋律的作品聽起來可以有很大差別，因此，在構成音樂作品的其他要素均被改變的情況下，除非法官是音樂家，否則他必須聽取專家的意見才能確定是否有剽竊旋律的行為，對一部音樂作品的剽竊行為只有在其將該作品具有獨創性的旋律占為己有的情況下才能成立。”①陳志強：《論民間音樂作品的法律保護》，《民族論壇》，2006年第6期。這是對于音樂作品的解釋。

對此，學者的意見主要分為以下兩種：即“旋律說”和“實際說”。前者是著眼于兩者旋律的比較，后者則以一般聽眾的實際觀感為評價標準。②陳義成：《電視音樂與音響》，北京：中國廣播電視出版社，2001年，第93頁。目前，對于“旋律說”和“實際說”，我國法院均已引入進行具體案例的判斷。但是，不管哪種學說，在民歌的再創作上存在局限性，假定在民歌的再創作上，再利用的旋律的音樂字節很小，再次形成的作品的獨創性的貢獻如何認定就成為問題。對此，我國法律并沒有明確規定，只能通過引用“旋律說”和“實際說”形成的音樂作品侵權認定上，進行獨創性的貢獻的推斷。在音樂作品的侵權認定上，在音樂界有“8小節雷同”的行業規定，即兩首音樂之中重復達到八個小節即構成侵權。此外，還要全面地比較旋律、節奏、主題思想等，綜合地對侵權進行鑒別。③李文杰：《流行音樂曲譜抄襲實質相似認定標準研究》，《法制與社會》，2014年第1期。

當前，我國法院在具體實踐中常常參考美國的相關標準。美國司法判例形成了一整套判斷侵權的行為標準，主要包括接觸原則和實質性相似原則。④張梓恒：《淺談音樂作品抄襲的版權侵權認定——以美國法律的相關規定為例》，《法制與社會》，2017年第4期。

接觸原則是指被告有機會看到、了解到或感受到原告享有版權的作品。⑤《接觸加相似原則》，引自百度百科。http://baike.baidu.com/link?url=0LKIVR7Vrtb_8x8YAQ LLWNN4AWNzZjJjzaiE4Y4_eI0pLEDrEDdYnxblRy_j27eTQtVONV6TsTOjCiqw4ONqZwIdBBW1o3SYyT5fM3FKboiKlxn8_TrStlEYgOW2S4BNuysbRDCWe5I2QkGpN6IYBU9HMPuJtjS_ ubq6X6ao03，最后訪問日期2017年6月27日。實質性相似原則并非是一種固定的或明確的判定標準，而更需要法官結合接觸原則運用自由裁量權進行判定。這主要分為兩個步驟：一是客觀檢測，即采取音樂專家的分析意見；二是主觀檢測，即選取普通聽眾在未被告知兩首音樂相似的情況下對兩首歌做出主觀評價。

但是，上述檢測標準可以適用于普通的音樂作品，比如對于已經形成著作權的民歌的侵權認定可以適用，但是對于原始民歌的旋律和對原始民歌進行再創作從而享有權利的音樂作品的認定還是需要進行具體的鑒定。尤其是一個地區的代表作品，幾乎人人能唱，代代流傳，如何認定民歌的再創作較為復雜。目前，僅以記錄和整理者一人享有著作權，明顯是不合實際的。

在對民歌進行的權利保護上，無論是原樣使用民歌的行為，還是擴展到圍繞著具體的民歌作品所表達的時代情感進行的改編行為，只要這種行為涉及了最初的作品形式和作品利用，那么著作權的權利保護就無法回避，《走西口》這首民歌帶來的啟示就在于此。除了知名的民歌，在普通民歌方面，還有數以億計的勞動歌、時政歌、革命斗爭歌、儀式歌、情歌、生活歌、故事歌、兒歌以及敘事長歌等，這些民歌都有自己的特殊性和共性，都有記錄者和整理者，如何界定著作權和權利保護仍然是個課題。

結 論

綜上所述，在民歌的著作權保護上，以國家的力量形成對民歌的統一保護體系仍然存在相當大的提升空間。與民歌類似，所有以群體為權利主體的民間作品的再利用都存在類似的問題。在民間的具體作品形態上，可以運用行政力量、協會和各種志愿者組織等進行著作權的管理和保護，民間音樂作品就屬于這種情形。目前，對于音樂界以及民間文藝界來說，類似的民間音樂、民間歌曲資料庫已經建立和正在建設之中，包括民歌的歌詞也已經出版并數字化，但是這些資料庫如何有效地與著作權的權利確定和利用相結合還沒有形成。并且，這些權利的具體內容、權利范圍等都沒有界定。在目前既有的形式下，協會集體管理的模式可以考慮并改進，也可以指定明確的職責部門行使權力。對于因年代久遠或著作權不明晰而導致的無法確定具體作者與完全的著作權所有人的情況，例如本文中王華以整理人身份取得著作權的收益，可以由職責部門按照明確的規定進行比例抽取后與當地族群分享，或者也可以將款項用于民歌的發展之中，將民歌獲得的著作權經濟效益反哺于民間音樂的傳承與發展。中國的民間作品，都有著和上述作品一樣的搜集者、整理者、出版者的狀況，如果能夠建立完善的體系，不僅讓使用者和傳播者獲益，也讓使用者和傳播者在輕松的氛圍中尋找上游的權利人，與原創共享并促進民間作品的保護，才能更好地促進民歌以及其他門類的民間作品的良性保護與發展。

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[責任編輯：馮 莉]

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1008-7214（2017）04-0116-06

鄭璇玉，中國政法大學知識產權法研究所副教授。