電商平臺系列廣告模仿電視劇《XX傳》引發的著作權法思考

鮑 春

重慶理工大學，重慶 400000

電商平臺系列廣告模仿電視劇《XX傳》引發的著作權法思考

鮑 春

重慶理工大學，重慶 400000

電商平臺；電視劇；著作權法

如果要評選2015年度大戲，電視劇《XX傳》定會榜上有名。未播先火的良好開局以及播出后節節攀升的收視率可謂經典的商業運作案例。其間，十分有趣的是，一方面電視劇《XX傳》主創團隊借助XX的傳奇一生賺得盆滿缽滿，另一方面也有人搭上了《XX傳》熱播的順風車。某電商平臺的系列模仿廣告可謂其中的佼佼者。如果其系列模仿廣告并非《XX傳》商業運作的一部分，那么這將帶給我們頗多著作權法上的新思考。

一、從該系列模仿廣告談起

電視劇《XX傳》是鄭XX導演繼《X傳》之后攜手知名演員孫某和劉某打造的最受期待的古裝大劇，該劇憑借秦宣太后的顯赫聲名以及家國天下的情懷一直備受關注。然而，當網民點擊播放電視劇《XX傳》之前卻總會看到一段廣告，其中尤以某電商平臺的系列模仿廣告尤為搶眼。

在“假如戰國也有***”廣告中，先后出現了王后“從一品”、夫人“從三品”光鮮亮麗的角色暗示劇中惠王后和衛夫人，最后卻用羋八子“正五品”的形象以“正品”亮相登場，使前面出現的“從一品”，“從三品”黯淡無光。其中用羋八子正品形象比喻某電商平臺貨品“無論貴賤，確保正品”的正品保障。無論是劇中的人物、衣著以及情節均與電視劇《XX傳》中羋月命途多舛卻最終成為中國第一個太后的勵志故事十分相似。

在“夫人，XXX開搶了”廣告中，某電商平臺也引用電視劇《XX傳》的眾多情節，比如眾嬪妃爭寵，主角一人獨占皇恩，主角悉心照料贏稷等情節，接入平臺廣告，暗示該電商平臺有“服裝”、“美妝”、“親子”和“居家”四大品類，給觀眾很強的代入感。

在“此次燕國為質，可要多備衣物”廣告中，該平臺巧妙借用電視劇《XX傳》中王后將主角母子送去寒冷的燕國做質子，在路途中天寒地凍卻沒有衣物之時義渠君雪中送炭，送來皮毛御寒，設計了“此去燕國為質，可要多備衣物”、“備好了”“義渠國大牌”等廣告臺詞，宣傳其新增特色“XX國際”。

其實該電商平臺借力營銷已非第一次，在電視劇《武媚娘傳奇》熱播期間，該平臺也做過“假如唐朝也有XXX”系列廣告；在《匆匆那年》之后該平臺為自己拍攝了《匆匆六年》宣傳廣告。這一模式也得到了不少商家的爭相模仿。

從商業運作的模式來講，該電商平臺的方式可謂匠心獨運。但是從著作權法而言，電視劇《XX傳》屬于視聽作品保護的范疇。那么，我們將如何認定該電商平臺系列模仿廣告的性質呢？這屬于滑稽模仿嗎？這是一種合理使用還是侵權行為？這對我國正在進行的第三次著作權法修改帶來了哪些新思考？

二、電商平臺系列模仿廣告是對《XX傳》的滑稽模仿？

當我們看到該平臺系列模仿廣告時，首先想到的便是2006年網絡青年胡戈針對著名導演陳凱歌《無極》影片制作的網絡短片《一個饅頭引發的血案》。當年這個案件引發了理論界和學術界關于“滑稽模仿”的廣泛討論。那么該平臺系列模仿廣告與《一個饅頭引發的血案》異同是什么呢？我們不妨先來看看滑稽模仿。

滑稽模仿(parody)是一個舶來的詞匯。通常是指通過模仿原作的實質性部分或其風格，運用諸如夸張、荒謬等喜劇性技術所創作的具體作品或段落，其意圖是批判原作。[1]從理論上而言，美國將滑稽模仿一般被分為三種類型：一是“惡搞”(spoofs)，這是指對已發表作品進行喜劇性演繹，這類作品沒有批評或評論功能，僅為娛樂需要；二是直接的滑稽模仿(direct parodies)，是指因批評和評論現有作品而新產生的作品；三是媒介滑稽模仿(vehicle parodies)，是指將現有作品作為一種媒介用于批評或評論與現有作品無關的其他作品。[2]但是并非所有的滑稽模仿都被視為合理使用。在美國的判例中，法院認為第二種情形[3]以及第三種情形[4]中如果這種批評或評論是指向現有作品時構成合理使用，而多數法院認為第一種情形不構成合理使用[5]。法國知識產權法典第L.122-5條第4)款也規定：作品發表后，作者不得禁止不違反有關規定的滑稽模仿、諷刺模仿及漫畫。[6]

雖然我國目前在著作權法并未對滑稽模仿進行規定，同時也尚未出現關于滑稽模仿的案件，但結合國外判例以及學界觀點，筆者認為屬于受著作權法保護的滑稽模仿應具備以下三個特征：一是滑稽模仿的對象是已發表的作品。這是滑稽模仿的應有之義，當作品尚未發表時，滑稽模仿無從談起。同時，作品一旦發表，作者的權利就會受到諸如法定許可以及合理使用等限制，這就給我們討論滑稽模仿是否構成侵權留下了討論的空間。二是滑稽模仿的方式以批評和評論為主，意在產生引人發笑的結果。這里的批評和評論可以是針對已發表的作品本身的，或者是能夠讓人與原作品聯系起來的。同時，這種批評和評論還需達到讓人發笑，或讓人感覺幽默的效果，否則就與通常的評論或批評文章無異。三是滑稽模仿應在合理使用的范圍內展開。盡管表達自由是著作權法的核心精神之一，但是也有其權利邊界，滑稽模仿同樣如此。這就要求滑稽模仿只能圍繞作品本身，而不能任意擴大批評范圍，如作者本人，相關事件等。

我們不妨來看看該平臺系列廣告對《XX傳》的模仿是否符合滑稽模仿的三個標準。第一，該平臺系列廣告模仿的是已發表的作品《XX傳》。我們注意到該平臺系列模仿廣告出現的時間正是《XX傳》熱播期間。該系列廣告模仿對象也正是《XX傳》中已播出的情節。第二，該系列模仿廣告并未采用批評或評論的方式直接指向《XX傳》。該平臺系列模仿廣告雖然能夠讓觀眾將其與《XX傳》緊密聯系起來，但是其與《一個饅頭引發的血案》明顯不同，因為該平臺的系列模仿廣告并未采用批評或評論的方式，而只是借用《XX傳》的情節宣傳該平臺所銷售的產品、“正品”理念以及國際化思路。同時，該平臺系列模仿廣告所指向的對象也并非《XX傳》，而是該平臺自己。第三，該系列模仿廣告是在合理范圍內展開的。仔細觀察該系列模仿廣告會發現，雖然能讓觀眾感知二者的聯系，但是該廣告既未使用《XX傳》中的劇照，也未照搬《XX傳》中的臺詞，甚至在演員服飾以及場景設置還力圖與《XX傳》中不同。因此，筆者認為，該系列模仿廣告并不構成滑稽模仿。

三、電商平臺系列模仿廣告是否屬于對電視劇《XX傳》的合理使用？

該平臺系列模仿廣告雖非滑稽模仿，但是這種行為是否屬于我國著作權法中規定的合理使用呢？所謂合理使用，是指他人依據法律的規定，可以不經著作權人的同意而無償使用其作品的行為。[7]合理使用制度源于《伯爾尼公約》第9條第2款的規定：本同盟成員國法律得允許在某些特殊的情況下復制作品，只要這種復制不是損害作品的正常使用也不致無故侵害作者的合法權益。從這條規定衍生出判定是否屬于合理使用的“三步檢驗法”：一是“某些特殊情形”，二是“不得與作品的正當利益相沖突”，三是“不得不合理地損害權利人的合法權益”。美國法院據此發展出判斷是否屬于合理使用的四個因素：一是使用的目的和性質；二是受版權法保護的種類；三是使用作品的數量和實質性；四是使用行為對該作品的潛在市場或者其價值造成的影響。[8]

我國現行立法對于合理使用采用完全列舉的方式規定了十二種合理使用的情形。結合該平臺系列廣告對電視劇《XX傳》的模仿來看，顯然并不屬于上述十二種情形。我國正處于著作權法第三次修訂的過程中，是否應考慮將系列該平臺模仿廣告的行為納入合理使用的范疇呢？

筆者認為，從合理使用制度建立的初衷來看，其反映的重要理念是為了鼓勵作品的創作和傳播應對作者的權利進行適當限制。但是，不可否認的是著作權保護的核心仍然在于作者的權利本身。因此，無論是我國立法還是美國判例，均將合理使用的范圍限制在公益性或非營利性上。該平臺系列廣告對電視劇《XX傳》的模仿顯然不屬于這一目的，相反其營利性目的昭然若揭。因此，一旦將此類行為歸屬于合理使用的范疇將會損害作者的權利。

四、電商平臺系列模仿廣告是否侵犯電視劇《XX傳》的著作權？

根據我國《著作權法》的規定，著作權包括四項人身權和十三項財產權。結合本案來看，涉及到的權利包括修改權、保護作品完整權和改編權。

在我國，修改權和保護作品完整權是一對權利。所謂修改權是指修改或者授權他人修改作品的權利。所謂保護作品完整權是指保護作品不受歪曲、篡改的權利。這兩項權利均屬于著作人身權的范疇，旨在強調作者對其作品享有的人格利益。由于這兩種權利的聯系十分密切，《著作權法(修訂草案送審稿)》(2014年6月6日)已經將二者的內容合并為保護作品完整權。如果這一方案獲得通過，今后我國著作權法中將不再有修改權這一稱謂。

所謂改編權是指改變作品，創作出具有獨創性的新作品的權利。這項權利屬于著作財產權。改編權與修改權、保護作品完整權的相同之處在于都涉及到對于已有作品的改動，但是三者保護的側重點不同。修改權保護的通常是小修小改，保護作品完整權保護的是作品的完整性，而改編權則要求通過改動會產生新的作品。

筆者認為其并未侵犯電視劇《XX傳》的修改權、保護作品完整權以及改編權。從修改權來看，該平臺系列模仿廣告只是借用了電視劇《XX傳》中的特定情節、臺詞以及人物等，從而突出該平臺“正品”、“國際化”等理念，二者之間雖有關聯，但是并非是在對電視劇《XX傳》進行修改。同理，這一行為也并未破壞電視劇《XX傳》的保護作品完整權，不存在歪曲或篡改的問題，甚至還可以視為對電視劇《XX傳》的正面宣傳。從改編權來看，該平臺系列模仿廣告可構成新的作品。根據我國著作權法的規定，文學、藝術和科學領域內具有“獨創性”和“可復制性”兩大特征的可受著作權法的保護。該平臺系列模仿廣告的可復制性是顯而易見的。從獨創性的角度而言，可以看出該平臺系列模仿廣告與電視劇《XX傳》并不構成實質相似，甚至可以說二者的區別是明顯的，因此是符合獨創性要求的。因此，筆者認為，如果將這一行為視為侵權行為可能影響表達自由。

五、余論

至此，筆者對該平臺系列廣告模仿電視劇《XX傳》的行為得出的基本結論有三：一是這一行為并不構成滑稽模仿，因為該廣告并未針對電視劇《XX傳》本身展開批評或評論，這與《一個饅頭引發的血案》明顯不同；二是這一行為不屬于合理使用的范疇，因為該行為顯然屬于商業目的，與合理使用制度設立的目的和性質不符；三是這一行為也不應看成是侵犯電視劇《XX傳》修改權、保護作品完整權和改編權的行為，因為這可能會限制表達自由。

或者有人會說筆者的以上結論只是回答了這一行為不是什么，但是并未回答這一行為到底是什么。筆者認為，的確如此。產生這種情形的原因一方面在于現行立法并未對此作出規定，另一方面還在于應如何看待這一行為還將留待社會的發展?，F行的著作權法雖于2010年修訂，但是絕大多數條款仍是沿用2001年修改的版本，當時互聯網對于整個社會的影響還較為有限，很難相信當時會產生類似本文討論的案例。然而，隨著移動互聯時代的到來，科技發展的日新月異，更多的新問題將擺在著作權法的面前。從商業運作的角度來講，該平臺的系列模仿廣告無異是大放異彩的，但是如何平衡這種模仿行為與已發表作品的關系，如何平衡正當的商業競爭與作者權利的保護，如何平衡表達自由與排他性權利的關系等問題仍是擺在我們面前的問題。我們的著作權保護仍在路上。

[1]梁志文.論滑稽模仿作品之合法性[J].電子知識產權，2006(4)：12.

[2]Lisa Moloff Kaplan.Parody and the Fair Use Defense to Copyright Infringement：Appropriate Purpose and Object of Humor.26 Ariz.St.L.J.859.Fall，1994.

[3]Fisher v.Dees.794 F.2d 432(9th Cir.1986).

[4]Pillsbury Co.v.Milky Way Productions.No.C78-679A，1981 WL 1402(N.D.Ga.Dec.24，1981).

[5]Dallas Cowboy Cheerleaders，Inc.v.Scoreboard Posters，Inc.600 F.2d 1184(5th Cir.1979).

[6]<十二國著作權法>編寫組譯.十二國著作權法[M].北京：清華大學出版社，2011：70.

[7]北京嘉華苑科技發展有限責任公司侵犯著作權糾紛一案，(2004)滬一中民五(知)初字第235號.

[8]陳劍玲.美國版權法案例選評[M].北京：對外經濟貿易大學出版社，2012：120.

D923.4

：A

：2095-4379-(2017)26-0067-03

鮑春(1990-)，女，漢族，山西呂梁人，重慶理工大學，知識產權管理研究生在讀，研究方向：知識產權管理。