編造、故意傳播虛假信息罪的適用問題研究

楊曉倩

華東政法大學法律學院，上海 200042

編造、故意傳播虛假信息罪的適用問題研究

楊曉倩*

華東政法大學法律學院，上海 200042

編造、故意傳播虛假信息罪分為編造和故意傳播兩種情形，編造行為必須對行為人編造的虛假信息加以傳播才能定罪。“添油加醋”型的編造必須要對事實加以扭曲、使編造的虛假信息偏離事實基礎才能對其入罪。若行為人明知或應知某個信息可能是虛假的而以擾亂公共秩序的意圖加以大肆傳播的話應該對其治罪；普通大眾不加甄別的隨手轉發應當參照誹謗罪的司法解釋以瀏覽數和被轉發次數來入罪；在朋友圈等相對封閉的空間內傳播虛假信息仍應當以本罪定。“自編自傳”以編造虛假信息罪定，“既編又傳”以編造、故意傳播虛假信息罪一罪論處。

虛假信息；網絡；故意傳播

曾某就職于某信息傳播公司，在公司內部微信群中看到老板轉發的一則發生在安徽省阜南縣苗集鎮因拆房引發命案的帶有死人的視頻和文字信息，曾某為了賺取點擊量以獲獎勵，明知本視頻真實內容是由交通事故引起卻仍在本單位公眾號中對該消息刪減、編輯后發布出來，引起當地民眾對政府強烈的不滿。經審理，法院最終以編造、故意傳播虛假信息罪判處曾某有期徒刑二年。①

一、罪名的出臺

2015年11月1日《刑法修正案(九)》開始正式實施，從這次修正案的內容來看，是順應了時代背景的結果。在本次《刑法》的修訂中，對于“編造、故意傳播虛假信息罪”罪名的增設可謂是一大亮點。

“虛假信息”犯罪問題在我國進入信息化時代以來，尤其是近幾年呈現出愈演愈烈的趨勢。近年來，伴隨著網絡如此迅速的發展，其作為信息傳播的載體，它與信息總是如影隨形。網絡是把雙刃劍已是老生常談，它在給人們獲取信息帶來極大便利的同時，也給一些別有用心的人制造了可乘之機，他們將網絡當做犯罪的工具，出于某些特定的目的隨意散發虛假信息，破壞網絡環境，妨害社會管理秩序。

在我國以往的刑法治理體系中，對“虛假信息”犯罪的規制總是顯得心有余而力有不足。“編造、故意傳播虛假信息罪”這個罪名頒布以前，我國對虛假信息規制的重心主要放在虛假恐怖信息上，對社會上出現的編造和故意傳播虛假恐怖信息擾亂社會秩序的行為予以重點打擊。隨著社會的發展，立法者也逐漸注意到生活中日益增多的通過網絡來編造、傳播虛假普通信息的行為因其不屬于恐怖信息而無法將其納入到法律打擊范圍內，于是，兩高在2013年9月6日聯合頒布了《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，將“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網絡上散布”的行為以尋釁滋事罪來定罪。然而，雖然對通過網絡散布虛假信息的行為有了制裁的法律依據，但是對于在非網絡空間內編造、傳播虛假信息的情況卻又出現了無法可循的情形，并且以尋釁滋事罪來定性網絡虛假信息不免落得口袋罪這個嫌疑，而虛假恐怖信息的規制范圍又太過狹隘，因此，基于種種原因，新增一個罪名把虛假信息犯罪行為囊括其中成為大勢所趨，“編造、故意傳播虛假信息罪”也應運而生。

二、編造、故意傳播虛假信息罪名的解析

《刑法》第二百九十一條之一第二款規定了編造、故意傳播虛假信息罪，即“編造虛假的險情、疫情、災情、警情，在信息網絡或者其他媒體上傳播，或者明知是上述虛假信息，故意在信息網絡或者其他媒體上傳播，嚴重擾亂社會秩序的”應當以編造、故意傳播虛假信息罪來定罪處罰。編造、故意傳播虛假信息罪雖然是一個新罪名，但是該罪是在前述幾個罪名的基礎上發展出來的，因此，其中某些語詞和概念的定義對于本罪就有相當大的借鑒意義。

(一)編造的含義

1.編造的分類

編造，按照現代漢語詞典的描述，意即憑想象創造、捏造，其要義在于無中生有，捏造不存在的事物。②持贊成觀點的人也認為，編造就是“虛構事實，隱瞞真相，無中生有的胡編亂造。”③也就是說，在人們的日常生活中對于“編造”這個詞的語義解釋僅指的是在完全沒有事實基礎的情況下憑空捏造，是從無到有的過程。當然，這是最為典型的編造，并且按照這樣的理解來解釋“編造”以入罪也是毫無疑問的。但問題是，人們的生活總是錯綜復雜的，不止是憑空捏造，在現實生活中對于虛假信息更多的則是在原本真實成分的基礎上進行添油加醋，使得最后呈現出來的信息與原本的情況有所出入甚至大相徑庭，那么，對于這樣的情況，是否也需要進行打擊呢？筆者認為，答案是肯定的。

法律的生命在于其適用性，法律制定出來的目的當然是要能夠對生活中出現犯罪行為進行全面而有力的打擊，本次《刑修(九)》新增的編造、故意傳播虛假信息罪的制定就是為了全面規制我們生活中出現的越來越多的虛假信息犯罪，如果說只能對憑空捏造的“編造”進行打擊而放任更多添油加醋式的編造的話，那這個罪名的設置就顯得沒有多大的意義了。所以，筆者認為，編造、故意傳播虛假信息罪中的“編造”不僅可以包含行為人無中生有的捏造、胡亂編造，還涵蓋了對一些信息進行“添油加醋”式加工、修改的行為，其行為的實質在于創造一種客觀不存在的虛假事物，④而無論是否有真實的基礎。

2.編造的程度

既然確定了添油加醋式的編造可以納入編造的范圍，那么到底什么程度的“添油加醋”才能算作刑法上的“編造”進而對其進行打擊呢？

能夠納入刑法規制范圍的行為必須具有嚴重的社會危害性，如果一個行為情節比較輕微，適用其他的法律能夠解決的話，那么刑法就沒有介入的必要性了，而只有當其行為達到某種嚴重程度時才能對其適用刑法。因此，本罪也是一樣，只有編造行為達到一定嚴重程度才能對其入罪。憑空捏造行為比較好判斷，那么相對于程度比較輕的“添油加醋”式編造究竟如何把握，是我們實踐中出現的比較難界定的問題。筆者認為，雖然有的行為人在客觀事實的基礎上對某些信息進行了再加工，但

是只要夸大的成分不是特別明顯，最后呈現出來的結果基本沒有偏離原信息本意、能夠為原含義所囊括的話是不必對其進行處罰的；而對于那些即使是在有一些真實成分的基礎上進行夸大，但最后卻扭曲事實、偏離了原意，使一般大眾不能從中讀出原本含義的話那就能夠以“編造”來定了。

(二)故意傳播的內涵

關于“故意傳播”，借鑒張明楷教授對編造、故意傳播虛假恐怖信息罪中故意傳播的解釋，是指將虛假恐怖信息傳達至不特定或者多數人或者向特定人傳達但慫恿其向其他人傳達的行為。⑤黎宏教授認為，“故意傳播是明知是他人編造的虛假恐怖信息而讓第三人知道。”⑥

那么，在這里就有兩個問題，第一，行為人必須要確認該信息是虛假的進行傳播才能定罪？還是即使存在虛假的可能性，但出于某種心理對消息的真實性不加審核就隨手轉發也能構成犯罪？第二，如果行為人轉發后不存在被公眾知悉的可能性或者可能性很小的話，例如在微信朋友圈或者QQ空間里轉發的話是否也屬于向他人傳播？

首先，關于第一個問題，我們當今生活在一個信息爆炸的時代，各種各樣的信息充斥著我們的生活，人們接收的信息十分混雜，其中有真的，但也不乏假的或者是半真半假的。然而，這些信息的真實性通常是很難求證的，不可否認，我們大多數群眾往往都是懷著一種看熱鬧的心態來對這些信息進行轉發或者評論的，那么，即使真的出現了一些難以辨別真假的信息并對其不加鑒別地轉發，這在現實生活中也是會時常發生，是不是都要對這些人進行懲罰呢？我認為是需要區別對待的。刑法不僅要從客觀實際出發，也要從行為人的主觀角度考慮。如果有人對某個不知真假的信息進行大肆宣傳，意圖擾亂我們公共秩序的話，雖然這個信息也有可能是真的，但行為人在明知或者應知該信息可能為假的情況下大量傳播，極易造成民眾的恐慌，考慮到行為人的主觀心理，那么當然要對其進行懲罰。其次，對于一些普通的大眾，雖然沒有明顯的惡意傳播的意圖，但其隨意傳播可能是假的消息，若只是隨手轉發并沒有造成太大影響的話，這樣也就不能對其適用刑罰，況且我們生活中這樣的情況實在是太多了，如果都予以打擊的話，那么刑法的打擊范圍將會極為廣泛，給司法資源造成嚴重浪費，也不利于保障公民的言論自由權利。然而，在這其中，我們還是有必要作出一定限制的，不能完全地任虛假信息肆意發展而置之不理。因此，我們可以借鑒誹謗罪的司法解釋，規定若行為人轉發信息的被瀏覽量和轉發量超過一定次數的話就可以認定為編造、故意傳播虛假信息罪中的“嚴重擾亂社會秩序的”從而入罪。這樣的處理方式既有利于保障公民的權利，也有利于打擊犯罪，是十分妥當的。

對于第二個問題，現在我們的通訊技術如此發達，微博、微信、QQ等都是我們日常的聊天軟件，但它們的性質卻存在細微的區別。有人說，微博是面向社會公眾的一種社交軟件，只要點擊某個人的賬號就可以隨意查看他人的各種信息，而微信卻不一樣，雙方成為好友是需要通過驗證的，是一個相對封閉和固定的空間。那么，在這樣的朋友圈內傳播虛假信息能不能算是“故意傳播”呢？我認為是可以的。雖然朋友圈內的人是固定的，但現在微信好友添加是十分廣泛的，列表中的好友具有一定的社會性，而此好友也已不是我們傳統意義上的關系十分親密的朋友了，那么只要行為人在自己朋友圈內轉發了虛假信息，就等于把該信息公布于自己的“好友”，也就可能會引起這些“好友”的轉發讓更多人看到，這樣實際上就與在微博上轉發沒有太大的區別，“故意傳播”的實質在于只要自己的傳播能讓虛假消息處于可能被任意他人隨時可獲取的狀態就足矣。

(三)編造與故意傳播的關系

編造和故意傳播的關系牽涉到對行為人應該如何定罪的問題，那么，對于編造，是否只要行為人實施了編造行為就能定罪還是必須再加以傳播才能對其進行打擊呢？有學者認為，從《現代漢語詞典》的解釋來看，“編造”行為并不能涵蓋“傳播”的內容，如果強行將“傳播”納入到“編造”中進行解釋，必然會超出“編造”的語義射程范圍，違背罪刑法定原則，喪失國民預測性。⑦對此筆者不甚贊同，因為一個詞語在刑法上的含義雖然源于日常生活，但刑法上的概念與日常生活中的含義有時候卻不能完全等同，需要通過有權機關專門的解釋才能對其進行界定，同理，為了準確適用刑法，對“編造”也需要進行專門的刑法上的解釋。并且，如果把“編造”解釋為包括傳播在內的話，實際上是縮小了入罪范圍，遵循了有利于被告人的精神，因此，我認為編造行為需要再行傳播才能定罪。此外，我們還可以借鑒兩高對編造、故意傳播虛假恐怖信息作出的解釋來認定。2013年最高檢以指導性案例的形式指明：“編造恐怖信息以后向特定對象散布，嚴重擾亂社會秩序的，構成編造虛假恐怖信息罪；編造恐怖信息以后向不特定對象散布，嚴重擾亂社會秩序的，構成編造、故意傳播虛假恐怖信息罪。”⑧同年，最高院也頒布了司法解釋規定“編造指‘編造恐怖信息，傳播或者放任傳播，嚴重擾亂社會秩序的’”，⑨暫且不論其他因素，可以確定的是，兩高都要求對編造行為再加上傳播才能對其進行定罪。那么，編造、故意傳播虛假信息罪作為虛假恐怖信息罪的延續，且二者處于同一個條文中的不同款也理應可以對其照此解釋。再者，如果一個虛假信息僅僅產生了而沒有得到傳播的話，那么它根本就不具有社會危害性，也可根據《刑法》第十三條的但書條款出罪。因此，本罪的“編造”必須是行為人對虛假信息進行編造再加以傳播才能以編造虛假信息罪進行定罪處罰。

編造、故意傳播虛假信息罪屬于選擇性罪名，既然僅有編造行為不能對行為人進行定罪的話，那么“自編自傳”應該如何定罪？我認為，這里的“傳播”是行為人達到其目的的行為表現，是編造行為的延伸，這種情況下應以編造虛假恐怖信息罪來認定，傳播行為不再另行定罪。例如行為人偽造貨幣又運輸的，依司法解釋以偽造貨幣罪一罪處罰，之所以這樣規定正是由于運輸行為是偽造行為的延續，僅對偽造貨幣進行處罰完全能夠涵蓋運輸行為，并且能做到罪刑相適應，因此參照貨幣犯罪，對行為人本人既編造又傳播的行為應以編造虛假信息罪一罪處罰即可。此外，編造、故意傳播虛假信息罪屬于選擇性罪名，按照選擇性罪名的定罪原則，行為人的行為滿足了罪名所列的哪一種行為即以這一罪名來定罪量刑，不必以全部罪名冠之。如上所述，本罪的“編造”行為人必須將自己編造的信息加以傳播，因此，該行為人則僅滿足了編造行為的客觀要件，僅能以編造虛假信息罪定罪處罰。

其次，關于“既編又傳”，即行為人編造了一個虛假信息之后又對明知是虛假的其他信息加以傳播的情形。對于這種情況，有人認為由于本罪是選擇性罪名，而選擇性罪名對于數額或數量一般具有可測量性，加之本罪的行為后果是“嚴重擾亂社會秩序”，無法對其進行直接測量，只有數罪并罰才能實現對該行為的公正處罰。⑩筆者認為這種看法是不正確的，正因為本罪是選擇性罪名，只要行為人實施了編造或者故意傳播虛假恐怖信息行為之一的，即應以行為人實際實施的行為確定罪名，“既編又傳”是對不同的信息分別施以編造和傳播兩種不同的行為，而這兩種行為能夠為本罪一罪所概括，那么就應該以編造、故意傳播虛假信息罪一罪進行定罪量刑，不必進行數罪并罰。

按照這樣的思路，來看本文開頭的案例，那么法官對此案的定性就是錯誤的，因為被告人僅有傳播虛假信息行為，最后卻以編造、故意傳播虛假信息罪來定，這樣的罪名確定是不準確的，希望司法機關予以重視。

編造、故意傳播虛假信息罪雖然是新罪名，但其有自身的司法實踐基礎，雖然解決了之前在罪名選擇上的困難，但是實踐中仍然存在如“虛假信息”范圍過于狹窄和法益保護不周延等問題，因此，對于本罪還有更多的地方值得我們深入思考，以完善我國的司法體系，全面實現法治社會。

[ 注 釋 ]

①刑事一審判決書(2016)皖1225刑初77號.

②中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編.現代漢語詞典(第5版)[M].北京：商務印書館，2005.

③于同志，陳伶俐.編造、故意傳播虛假恐怖信息罪若干問題研究[J].人民司法，2005(12).

④時斌.編造、故意傳播虛假恐怖信息的制裁思路——兼評<刑法修正案(九)>的相關條款[J].政法論壇，2016(1)：93-102.

⑤張明楷.刑法學(第4版)[M].上海：法律出版社，2011.

⑥黎宏.刑法學[M].上海：法律出版社，2012.

⑦時斌.編造、故意傳播虛假恐怖信息的制裁思路——兼評<刑法修正案(九)>的相關條款[J].政法論壇，2016(1)：93-102.

⑧最高人民檢察院《關于印發第三批指導性案例的通知》.

⑨最高人民法院《關于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條.

⑩時斌.編造、故意傳播虛假恐怖信息的制裁思路——兼評<刑法修正案(九)>的相關條款[J].政法論壇，2016(1)：93-102.

[1]時斌.編造、故意傳播虛假恐怖信息的制裁思路——兼評<刑法修正案(九)>的相關條款[J].政法論壇，2016(1)：93-102.

[2]中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編.現代漢語詞典(第5版)[M].北京：商務印書館，2005.

[3]于同志，陳伶俐.編造、故意傳播虛假恐怖信息罪若干問題研究[J].人民司法，2005(12).

[4]張明楷.刑法學(第4版)[M].上海：法律出版社，2011.

[5]黎宏.刑法學[M].上海：法律出版社，2012.

[6]于志剛，郭旨龍.“雙層社會”與“公共秩序嚴重混亂”的認定標準[J].華東政法大學學報，2014(3).

楊曉倩(1992-)，女，侗族，貴州天柱人，華東政法大學法律學院碩士研究生在讀，研究方向：中國刑法。

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