關于中國陪審制度歷史考察中的幾點思考

楊 艷

華東政法大學，上海 200042

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關于中國陪審制度歷史考察中的幾點思考

楊 艷*

華東政法大學，上海 200042

陪審制度最初起萌于被譽為民主搖籃的古希臘，是司法民主的體現。而我國陪審制度在法律文化的演變中，經歷了諸多風雨，我們有必要對中國陪審制度的歷史進程進行考察，對于包括我國古代是否有陪審制度；在清末法制改革時，引入陪審制度失敗的原因；現行陪審制度存與廢等問題進行思考和探討。

陪審制度；古代“三刺”制度；清末移植；存與廢

關于陪審制度的起源，可以追溯到古希臘時期，隨后在英國逐步發展成形。后被以歐洲大陸國家主動移植或隨著英國殖民擴張的方式，最終為世界各地所效仿。中國現行陪審制度實為“舶來品”。在法律文化演變中，在法律近代轉型過程中，在司法改革大潮中，我國陪審制度如何形成、發展，又將何去何從，是值得研究和思考的問題。

一、中國古代“陪審制度”？

中國現行陪審制度實為“舶來品”，那么我國古代是否曾經出現過類似的制度？關于這個問題，有部分學者認為，我國古代西周時期的“三刺”制度(有些學者稱為“三刺之法”)為我國陪審制度的雛形。[1]

(一)何謂“三刺”制度

據《周禮·秋官·司寇》第五卷司民·掌戮記載：“司刺，掌三刺、三宥、三赦之法，以贊司寇聽獄訟。壹刺曰訊群臣，再刺曰訊群吏，三刺曰訊萬民。”“以此三法者，求民情，斷民中，而施上服下服之罪，然后刑殺”。鄭玄云：“刺，殺也。訊而有罪則殺之。”賈公彥：“但所刺不必是殺，余四刑亦當三刺。直言殺者，舉漢重者而言。其實皆三刺，是以下文云：聽民之所刺宥，而施上服下服之刑。是兼輕重皆刺也。”[2]

概括而言，“三刺”制度是西周時期官吏聽獄斷訟的一種審判方式，以集體合議的方式進行，其具體內容和特點包括：1.適用的案件范圍大：庶民以上獄訴，民事、刑事案件皆適用，因此成為了當時廣為流傳的一種獄訟制度，在西周時期的司法中具有重要的地位；2.“陪審員”的范圍包括：群臣(士以上)、群吏(府吏胥徒庶人在官者)、萬民(民間有德行不仕者，即紳士)①，且這三者在審判時有席次要求，群士在左，群吏在右，眾庶在前[1]，以依次訊問的方式進行；3.明確規定了適用“陪審員”的情形，即“一曰應科之罪難定時。二曰所范之罪不明時。三曰罪情有可憐時。四曰律條無明文時”[1]；4.詳細規定了“陪審員”的職責：“一是定應科之刑。二是明所犯之罪。三是斷定宥減赦免等。”關于宥減赦免標準有三，司刺職曰：“一宥曰不識，再宥曰過失，三宥曰遺忘。”“一赦曰幼弱，再赦曰落旄，三赦曰蠢愚。”[1]5.作用：通過三刺之法，探究犯罪實情，以作出正確的審斷，“施上服下服之刑”。

(二)“三刺”制度與陪審制度

隨著法制的不斷發展，一項制度的內容及相關規定會不斷地完善和修訂，因此，筆者認為，考察“三刺”制度是否為我國陪審制度的雛形這一問題，無需一一比較制度的內容，而是從最基本的根源，即法律文化背景及根基著手最佳。西周關于“三刺”制度的規定較為詳細、明確，與現代陪審制度在審判方式、審判理念上有諸多共同點，比如都是采取合議的方式進行，都是為了能更好地避免冤假錯案的發生。但是“三刺”制度與現代陪審制度還是存在較大差異的。

首先，兩者產生的法律文化背景不同。西周時期實行分封制，全國形成大小諸侯國，在這樣的國家體制下，無法形成專門的國家司法審判人員；又因為沒有成文法，審判案件沒有統一的法律依據；實行“明德慎罰”的統治思想，因此，為了避免冤案，西周統治者采取了這種集體審理的方式來解決以上問題。而現代陪審制度發源于西方，是在三權分立的基礎上建立起來的，強調司法權、行政權、立法權應相對獨立并互相牽制，建立陪審制度的目的就是為了監督、制約司法權。

其次，法律意識及價值觀不同。西周采集權專制，沒有民主可言；而在西方，追求自由、平等、民主，陪審制度是民主精神的體現，通過制約司法權，保障民眾的訴訟權利。

第三，“陪審員”的權利保障不同。“三刺”制度的裁判權實際仍然掌握在官吏手中，始終擺脫不了專制，“萬民”的審判權難以得到保障。而現代陪審制度的設立就是為了制約司法權，因此陪審員具有對案件事實認定的權利，并得到充分保障。

基于以上幾點，筆者認為，“三刺”制度與近現代陪審制度所賴以生存的思想根源和法律文化背景不同，中國古代沒有陪審制度，西周“三刺”制度并非陪審制度的雛形。而且，中國古代沒有陪審制度與兩千多年的專制統治有必然的聯系。

(三)對“三刺”制度可行性的懷疑

在前述討論的基礎上，筆者對“三刺”制度在當時能否真正有效實行產生了質疑，主要原因有二：

其一，西周的等級觀念十分強烈，“官本位”思想深入人心，“萬民”身份地位各異，有的地位卑微，高高在上的官員是否會接受與平民共事，值得懷疑；

其二，即使司法官吏與平民共審一案，就如之前提到的，裁判權實際仍然掌握在官吏手中，實際是司法官吏、群臣、群吏占主導的訴訟模式，平民能否發揮作用，真正參與到訴訟中，行使“三刺”制度賦予的權利，令人質疑。

尤其是在西周這樣一個沒有分權機制的朝代，“萬民”共審似乎不太可能實現，只能說我國西周的“三刺”制度，是為了追求犯罪事實，提高判案的準確性，彌補法律的缺失而創造的，這很可能僅是一種理想化的法制設計，是否真正實行過值得商榷。

二、陪審制度的引入？

陪審制度在中國的出現，可以追溯到清朝末年。關于陪審制度的引入，目前學者大多認為，是始于清末沈家本與伍廷芳修訂的《大清刑事民事訴訟法草案》中，但實則在清末列強企圖以取得領事裁判權干涉中國司法制度時，已逐漸滲入。

(一)域外陪審制度的滲入

1840年鴉片戰爭爆發，列強乘虛而入，放肆掠奪，與朝廷簽訂一系列不平等條約。在諸國各相關章程中，《上海洋涇浜設官會審章程》規定：“華洋互控案件審斷，必須兩得其平，按約辦理，不得各懷意見。如系有領事管束之洋人，仍須按約辦理；倘系無這件事管束之洋人，則由委員自行審斷。仍邀一外國官員審理，一面詳報上海道查核。”該條規定，一個案件的當事人如果分別是華人和洋人，則需要邀請一名外國官員共同審理。此條款可視為陪審制度在中國法制之先河，雖為列強通過殖民擴張的方式而滲入的，但勢必對中國的審判模式帶來了一定的影響。

(二)清末陪審制度的引入與失敗

1906年沈家本與伍廷芳修訂的《大清刑事民事訴訟法草案》(以下簡稱《草案》)是中國訴訟法制史的一個里程碑，是第一部具有近代意義的訴訟法律草案，真正將引入西方陪審制度的想法付之于行動。

1.清末陪審制度的引入

當時的清政府想要通過修律，移植西方法律制度，維護封建皇朝統治，遏制古代帝國的隕落，而中國的愛國學者也試圖通過司法改革，收回法外治權。沈家本與伍廷芳都為當時積極放眼看世界之人，他們堅定地提出了引入西方陪審制度的大膽創想。

“謹就中國現時之程度，公同商定簡明訴訟法，分別刑事、民事，探討日久，始克告成。惟其中有為各國通例，而我國亟應取法者，厥有二端：

一宜設陪審員也。考周禮秋官司刺，掌三刺之法。三刺曰訊萬民，萬民必皆以為可殺，然后施上服下服之刑。此法與孟子國人殺之之旨，隱相吻合，實為陪審員之權。輿秦漢以來，不聞斯制。今東西各國行之，實與中國古法相近。誠以國家設立刑法，原欲保良善而警兇頑。然人情诪張為幻，司法者一人知識有限，未易周知，宜賴眾人為之聽察，斯真偽易明。若不肖刑官，或有賄縱曲庇、任情判斷及舞文誣陷等弊，尤宜糾察其是非。擬請嗣后各省會并通商鉅埠及會審公堂，應延訪紳富商民人等，造具陪審員清冊，遇有應行陪審案件，依本法臨時分別試辦。如地方僻小尚無合格之人，準其暫緩，俟教育普被，一體舉行。庶裁判悉秉公理，輕重胥協輿評，自無枉縱深故之虞矣。”[3]

此次修訂的《草案》關于引入西方陪審制度的設想，實則也是中國歷史上首次效仿歐洲司法制度的典例，但最終逃不過被廢置的命運。

2.清末引入陪審制度的失敗

關于是否要引入西方陪審制度，在當時引發了爭論，由于忽略了中西方政治、文化、制度等等各方面的差異，“模仿”的痕跡過重，中國傳統禮教民情與陪審制度的沖突成為了最關鍵的問題之一。《草案》遭到了禮教派的反對，最終被廢置。

清末引入西方陪審制度的失敗，筆者認為主要有以下幾點原因：

(1)制約了中央集權制。中國古代一直沿襲著高度集中的中央集權制，行政權、司法權合二為一，清朝法制雖也講求司法公正，但并非出于民主理念，而西方陪審制度所蘊含的充滿民主、分權的理念，無疑給中央集權帶來制約，自然也就會遭到諸多反對。

(2)與清末修律的目的相違背。清政府進行司法改革的目的是為了能夠通過修律，引進先進的西方法律制度，從而維護和鞏固自己的專制統治，是迫于國內外壓力而采取的舉措，并不是真正想要學習西方的民主、三權分立等法律文化和理念，也不會放棄他們的專制統治權力。

(3)中國司法傳統缺失“民主”。中國人以和為貴的思想，充分體現了中國的傳統法律文化特點，即重視“和”，訴訟理念也以“息訟”為主，甚至以“無訟”為最高理想境界，從另一個側面反映了中國古代民眾對于訴訟權利意識的淡薄，更不用談西方的民主精神，民主制度在中國缺少產生的理論基礎。

(4)中國古代民眾對“權力”盲目崇拜。中國古代沒有三權分立理論，地方行政機構也就成為了君王的一種地方的代表，代表其進行統治，最終一切司法權都歸結到君主手中。況且中國民眾更傾向于對權力的認可，有一種對“權力”的崇拜，認為職位越高、權力越大，則越值得信任和崇拜，對于從普通民眾中選出的陪審員，并不能有充分的信任。

(5)中國古代“重實體、輕程序”。《草案》實際為中國訴訟法制史上首開實體與程序分離之先河，陪審制度追求的是通過訴訟程序對實體權利的保護，而中國古代更注重的實體正義而非程序公正，司法官員在審理案件過程中，依情判案實為常態，而重大疑難案件的最終審判和決策權歸于皇帝，在這樣“重實體、輕程序”的訴訟理念下，假使陪審制度的相關規定被予以通過，是否能真正有效實行實在值得質疑。

移植法律制度首先必須要考慮土壤和根基，綜上所述，清末引入西方陪審制度的失敗，最根本的原因在于法律文化背景和根基的不同，陪審制度需要民主、分權、制約的思想理念作為“土壤”，而中國清朝實行專制統治，民眾又缺失民主精神及權利意識，因此，陪審制度在清末必然移植失敗。雖然清末引入西方陪審制度未能成功，但是當時學者對于改造中國固有司法傳統和訴訟制度，引進近代先進法律制度的大膽嘗試仍然值得敬佩。

三、我國現行陪審制度

“三刺”制度并非陪審制度的雛形，因為兩者所賴以生存的思想根源和法律文化背景不同；清末引入西方陪審制度失敗的原因，在于沒有適合陪審制度生長的土壤，那么與大陸法系和英美法系皆不同的我國現行人民陪審員制度呢？已經長于中國這塊土壤中，今后又是否會開花結果抑或凋零枯萎？

我國現行陪審制度依然存在著功能與現狀之間的巨大差異。根據我國的法制發展現狀，是否真的需要通過陪審制度，或者說僅僅只能通過陪審制度來實現民主、分權和制約呢？筆者認為，問題的關鍵或許并不在人民陪審員制度本身，我們不能寄希望于通過修訂、完善現行的人民陪審員制度，來化解現存的司法危機，應著眼于司法改革中的體制通病，認真思考如何實現真正的民主、分權和制約，只有大環境好了，土壤濕潤肥沃了，花草植被才會枝繁葉茂。

[ 注 釋 ]

①唐賈公彥疏云：“群臣者士以上”、“群吏者府吏胥徒庶人在官者”、“萬民者民間有德行不仕者”.

[1]曹樹鈞.中國周代陪審制度之研究[J].法律評論，1927(5).

[2]高潮，馬健石.中國歷代刑法志注釋[M].吉林：吉林人民出版社，1994：140.

[3]沈家本，等.修訂法律大臣沈家本等奏進呈訴訟法擬請先行試辦摺(選自《大清法規大全·法律部》)[A].北京政法學院法制史教研室.中國法制史參考資料選編(近現代部分)第三分冊[C].北京：北京政法學院法制史教研室，1980：70-72.

楊艷(1984-)，女，上海人，華東政法大學，2015級法律史專業博士，《法學》編輯部辦公室主任，從事法律史、科研管理、研究生管理方向研究。

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