“小產權房”規制路徑的修正

馬曉紅

山西財經大學公共管理學院，山西 太原 030006

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“小產權房”規制路徑的修正

馬曉紅*

山西財經大學公共管理學院，山西 太原 030006

經濟利益的驅動、國家法律的缺失、不適以及中央及地方政府政策的模糊甚至互相矛盾等原因催生了小產權房大量涌現，但城鄉二元的土地制度才是其產生的根本原因。在城鄉二元體制下，城鄉土地資源配置不公平，農民獲得的土地權能不完整，并成為當下土地制度改革的難題。而小產權房問題必然是要借助土地制度改革以及房產稅的開征的東風才能解決。本文基于分析我國現行法律和相關政策規制小產權房的意圖，結合當前推行的土地制度改革，提出修正小產權房規制路徑，以期為小產權房問題的順利解決打開一條通道。

小產權房；宅基地使用權；土地開發權；土地財產權

一、引言

當前我國正處于經濟社會的轉型期，一方面我國法律體制的弊端不斷顯現，而某些程度上小產權房的根源就在于法律的缺失和不適；另一方面中央和地方的政策看似為小產權房的未來指明了方向，實則模糊甚至相互矛盾，表現為中央在不斷推進農村土地制度改革試點，但地方試驗性改革中卻未試點運行，反而被明文禁止。現行法律和政策框架與現實訴求不匹配，因此，有必要修正小產權房規制路徑，并結合當前土地制度改革來為小產權房問題的解決打開一條通道。

二、解讀“小產權房”相關法律及政策規制意圖

(一)嚴禁農用地轉為非農建設

其規制意圖在于保護耕地，錯將“小產權房”的開發建設與農用地數量的減少直接聯系起來。但“小產權房”的開發建設并不能成為農用地數量銳減的主要原因，真正的罪魁禍首是地方政府不合理的城鄉規劃，一方面地方政府為滿足城鎮化建設發展的需要，另一方面由于建設用地與農用地的資產價值懸殊，地方政府和集體經濟組織都有農用地轉非農建設的天然積極性，進而導致其忽略規劃的合理性而盲目制定城鄉規劃，將規劃區內的大量農用地轉為國有建設用地。

(二)禁止宅基地使用權的對外流轉

一方面，我國法律并未賦予宅基地使用權作為用益物權的完整權能，存在法律的缺失；另一方面，出于對宅基地對外流轉可能會造成農民流離失所從而導致社會不穩定的擔憂，當前政策選擇以犧牲農村房屋的資產屬性的方式來實現農村宅基地及農村住房所具有安身立命的社會保障功能，但這種政策禁令的正當性、合理性卻有待商榷。實踐表明“現有發生的宅基地交易可以說都非農民貧困的別無他法而賣宅基地，而是為了追求進一步發展而發生的[1]。可見，不能因少數農戶的不理性就禁止宅基地交易。

(三)禁止在集體土地上建設對外銷售的商品住宅

我國《土地管理法》建立了以對建設用地審批管理為核心的用地管理制度體系，其本質就是土地開發權的管理和分配。在土地開發權的歸屬上，我國實行的是城鄉土地開發權國家獨占模式[2]，農村集體并無土地開發權。在此基礎上，國家實現了對建設用地的一級市場的壟斷和對建設用地級差地租利益的獨占。這也是為什么我國從立法層面上禁止在集體土地上建設對外銷售的商品房，因為如若允許集體土地上建設的商品住宅對外銷售，我國可能面臨土地管理秩序混亂和地方政府喪失巨大的級差地租利益的風險。

三、“小產權房”規制路徑的修正

在增強農民土地財產權形成共識的當下，無論是學界探討的土地管理制度改革，還是呼聲高漲的同地同權同價與集體土地入市，其本質上都是基于彌補各類型土地使用權權能缺失的目的而圍繞土地開發權展開的改革。實踐也表明現行的土地開發權國家獨占模式也已不適應當前的土地管理需求。應順應增強農民土地財產權的時代訴求，改革國家獨占農村集體土地開發權這一模式。

目前學界有集體土地所有權人享有和集體土地使用權人享有兩種模式[3]。因集體土地所有權人享有模式會面臨因權利主體不明而導致各類土地開發權能不確定的最大弊病，故不考慮該模式。而從集體土地使用權人享有模式來看，其既能兼顧多元化的土地財產權益訴求，又能大大增加農民財產收益，可以作為消除小產權房根源的切入點。具體如下：

首先，在我國現行法下，依據用途不同分別對包括承包地使用權、宅基地使用權和集體建設用地使用權等不同類型的土地使用權的財產屬性施以不同程度的限制，這些都是出于賦予農民長期而有保障的財產權的目的，不僅與我國現行的地權結構形態相吻合，更是與農民最為接近的、為農民享有的財產權。

其次，隨著農民的生活奔向小康，農村住房及其宅基地使用權的安身立命的社會保障功能日漸弱化，而其資產屬性及收益功能卻日漸凸顯。傳統的以命令和服從為主的土地管理模式顯然難以適應時下日益多元化的土地市場主體利益訴求。因此，國家必須由以往只注重城市土地使用權的財產屬性轉為并重城鄉土地使用權的財產屬性。而時下，中央和主流政策理論家爭論的宅基地使用權能否自由地實現轉讓、出租、抵押等市場化流轉的議題，其實質就屬于宅基地開發權內容的范疇。因此，賦予集體土地使用權人享有集體土地開發權，既是順應了保護宅基地使用權的財產屬性的時代訴求，又與我國經濟社會轉型的客觀現實相適應。

再次，隨著我國經濟社會的逐步轉型，我國法律也在逐步調整，主張賦予農民長期而有保障的財產權，并在立法層面上將土地使用權物權化，旨在增強農民土地的資產性和收益功能。但事實上農民的土地使用權的財產屬性不僅沒有得到切實保護，連收益也被強勢階層占有。近年來雖然國家放開了工業、商業、旅游用地進行經營活動，享有與國有經營性建設用地同等的權能，但唯獨禁止利潤豐厚的商品住宅入市，仍舊沿襲和重復以往的國家獨占開發權的模式，這實質上是仍基于城鄉二元體制下土地開發權的不公平配置，與以公平為主兼顧效率的社會政策的設計宗旨相背離。而賦予集體土地使用權人享有集體土地開發權，便為建構集體建設用地出讓制度和土地增值收益分配機制打開了通道，在此基礎上才能完整地實現集體經營性建設用地與國有土地同地同權同價。

[1]諸培新，曲福田，孫衛東.農村宅基地使用權流轉的公平與效率分析[J].中國土地科學，2009(5)：26-29.

[2]陳柏峰.土地發展權的理論基礎與制度前景[J].法學研究，2012(4).

[3]李鳳章，等著.土地抵押融資的法律困境與制度創新[M].上海：立信會計出版社，2012：131-133.

馬曉紅(1991-)，女，漢族，山西大同人，山西財經大學，碩士研究生，研究方向：土地利用與規劃。

D922.181；D923.2；D

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