專利申請權屬性及出資可行性分析

摘要：文章分析比較了專利申請權的定義和內涵，闡述了專利申請權的價值屬性，由財產性和私權性以及因申請專利得到的特殊權利組成，這些價值屬性是支撐《專利法》第10條專利權和專利申請權可以轉讓的有力依據。文章旨從非整體性專利權出資，即正在申請專利過程中的非專利技術討論專利申請權的出資可行性。

關鍵詞：專利申請權；價值屬性；非整體性專利申請權；出資可行性；財產性；私權性 文獻標識碼：A

中圖分類號：DF523 文章編號：1009-2374（2016）35-0252-03 DOI：10.13535/j.cnki.11-4406/n.2016.35.123

專利申請權是專利權人獲取專利權的程序性權利，也是一項可以與專利權分離的具有實際應用價值的權利。專利申請權可以許可轉讓，這已經在《專利法》中有明確的規定。隨著《促進科技成果轉化法》的修訂實施以及若干行政法規和規章等措施的出臺，“作價出資”（專利權入股）作為科技成果轉化的重要方式開始備受關注。專利申請權作為科技成果轉化的出資標的，是否具有可行性成為一個值得探討的問題。本文將從專利申請權的內涵、專利申請權的價值、專利申請權出資與技術秘密出資的區別、專利申請權出資的個性分析幾個方面探討專利申請權出資的現實性和可行性。

1 專利申請權的內涵辨析

1.1 專利申請權在立法中廣泛存在

“專利申請權”在現行專利法中出現了7次，其中6次都是與專利權同時出現，這說明在立法上已經將專利申請權視為一項重要的權利加以規定，而且已經廣泛應用在專利、合同、行政管理、科技、證券、稅收等立法領域。

1.2 學界對專利申請權的不同認識

學界上對“專利申請權”的認識有很大區別。大多數觀點將專利申請權與申請專利的權利等同為一個概念，啟平在《專利制度研究》認為其意思是指某項發明創造向專利局申請專利的權利，并給予該申請去的專利權的權利。尹新天在《中國專利法詳解》中將專利申請權描述為專利申請權是指提交專利申請以后，申請專利的人享有的決定是否繼續進行申請程序，是否轉讓專利申請的權利。也有人認為專利申請權是權利人就某項尚未獲得專利權的發明創造。學者駱增進將專利申請權分類為廣義的專利申請權，即包括申請專利的權利以及因提出專利申請所去的權利；狹義的專利申請權為提出專利申請取得的權利。

1.3 “專利申請權”和“申請專利的權利”是兩個概念

在現有法律中，除了上述的“專利申請權”的表述外，在《專利法》第6和8條都是以“申請專利的權利”來進行表達的。那么兩者是否表達了一個含義？筆者認為，其含義并不一樣。前者更多的是強調一種權利，而后者則側重獲取權利的程序環節?！皩＠暾垯唷钡暮x遠遠多于“申請專利的權利”，不是一種程序性的服務于專利權獲取的一種附屬權利，而是一種獨立的權利。有學者將專利申請權的性質歸納為“既得權”、“財產權”，筆者表示贊同。在立法上，我們也可以找到專利申請權屬于獨立權的印記。如果說《專利法》第10條、15條都是將“專利申請權”“專利權”并列出現而讓人產生一種程序性附屬性權利的模糊感，但專利法72條和合同法339條均單獨強調了專利申請權。專利法72條明確提出“侵奪發明人或者設計人的非職務發明創造專利申請權和本法規定的其他權益的，由所在單位或者上級主管機關給予行政處分?！蓖瑫r，合同法339條第二款規定，“研究開發人轉讓專利申請權的，委托人享有以同等條件優先受讓的權利?！笨梢?，“專利申請權”作為一項獨立的財產權予以保護在立法上是有根據的?！秾＠ā泛汀逗贤ā分谐霈F的“專利申請權”的表述，筆者認為正是體現了立法者對專利申請權作為獨立權利的一種立法本意。同樣，專利申請權作為一項獨立的權利行使（許可、轉讓或者作價入股）就有了立法的依據。

1.4 技術秘密與專利申請權的關系

按照專利申請過程中的幾個重要時間點的劃分，引出了一個重要的定義，技術秘密，有學者也稱是非專利技術。技術秘密和非專利技術曾在我國的《合同法》第八章和《關于正確處理科技糾紛案件的若干問題的意見》（已廢除）以及1993年《公司法》中出現。在1993年的《公司法》曾將非專利技術作為公司的出資形式之一，并要求辦理相關的財產轉移手續。在2005年《公司法》將其統一成為了知識產權出資。而深圳市2010年試行的《深圳市企業非專利技術出資登記辦法（試行）》第3條規定：“本辦法所稱的非專利技術是指處于未公開、未授予專利權、具有實用價值、所有人采取適當保密措施擁有的技術成果?！笔堑谝淮我栽囆修k法的形式明確給出了非專利技術的定義。也有學者在專著中稱非專利技術（也稱技術秘密）是指在生產經營中具有實用價值的技術訣竅、技術方案等應用技術性方法或知識。

在眾多涉及非專利技術和技術秘密的法律法規中，立法經過了順應時代的幾經修改卻沒有給出明確的含義，使得眾法律人在實踐中區別這寫個名詞時甚是堪憂，那么是否有必要對二者進行區分呢？我們從專利申請的階段性時間點可以看出發明創造完成到申請日期間對該階段的技術成果屬于非專利技術也屬于技術秘密。經法規和學者意見的對比，不難發現非專利技術和技術秘密都有共同的特性：即要求該發明創造屬于科學知識，經驗和信息技術方案或訣竅，并且有經濟價值；更重要的是都處于秘密狀態，不為他人所知。此時區分兩種說法并不會產生什么分歧，因為此時的發明創造稱謂為何都不會影響專利的申請。所以本文認為這一階段的申請專利的發明創造可以是非專利技術，等同于技術秘密。

1.5 專利權和專利申請權的關系

在一定程度上，專利申請權是專利權的前置權利，專利權是專利申請權的發展結果，兩者關系密切同一主體，在發明申請階段是專利申請人，而在專利授予以后稱為專利權人?！秾＠ā分栽诘?條和第8條規定規范申請專利的主要意圖就是在確定申請專利的權利，申請批準后，得到申請專利的權利人才可以稱為專利權人。此項規定似乎可以推出其真正目的是在界定發明創造的歸屬權。其實，專利申請權是專利制度發展過程中的衍生品，早期的專利制度過于強調人身依附性。在專利制度的起源國英國最早設立專利制度的原因是君主授予的特權，隨著專利制度的發展以及英國工業革命的興起，隨之增加的是專利申請案的數量。但早期專利申請階段出現眾多弊端導致了專利審批時間長、審批重復專利、仿造專利等情況的出現。而此時以立法形式出現的專利申請權正是解決這一系列問題的良好開端，專利申請權在整個專利申請的過程中充當了一個過濾器的作用，將一些明顯違規以及不符合專利申請要求的專利過濾。這就有效地減輕了發明人以及政府申請和審批的壓力，保證他們有更多的時間，節約成本提高效率。綜上所述，筆者認為，專利申請權與專利權有密切關系，盡管它有時較強地表現為一種程序性權利，但并非依附于專利權而存在，專利權不是專利申請權發展的必然結果。專利申請權是一項獨立的法定權利，有獨立的價值屬性，可以獨立轉讓、許可或者作價投資。

2 專利申請權的價值屬性

多數學者認為專利申請權為服務專利權而存在一種期待性權，從表面上認定了專利申請權的不確定和為專利申請服務的特征而忽略了其特有的價值屬性，本文認為專利申請權的財產性和私權性以及專利申請權的特殊權利是支撐《專利法》第10條，專利權和專利申請權可以轉讓的有力依據。同時依據新頒布的《促進科技成果轉化法》第18條規定可以得出，對國家所設立的研發機構、高等院校所持有的科技成果在作價出資時，進行價值評估已經不再是必要條件?！洞龠M科技成果轉化法》賦予了科研院所靈活的定價機制，并放寬了評估要求。雖然與《公司法》28條要求非貨幣財產出資應該進行評估的要求相悖，但本著“新法優于舊法”的原則，應該適用于新頒布的法律。法律所賦予專利出資的便利條件和市場對專利出資的迫切需求，使得專利出資具有必要性。

2.1 財產屬性

專利申請權的財產屬性是專利申請權可以成為公司考慮納入可收資標的重要參因素。公司是以營利為目的的企業法人。很顯然，能夠營利則是公司的主要目標。為什么說專利申請權是具有財產屬性的呢？而專利申請權的何種特性可以符合公司要求可以成為出資客體呢？

首先，發明創造在申請專利之前都是以技術秘密的形式存在。技術秘密的財產價值性不言而喻，正是一些有實力的大公司在競爭中的有力武器。從我國商業秘密的內涵和特征來看，商業秘密應當包含了技術秘密的形式，但并不局限于此，還包括某些市場信息、客戶信息等形式。因此，可以推得過去法律規范中的非專利技術就是法律意義上的技術秘密，是商業秘密的類型之一，應當是商業秘密的下位概念?！吧虡I秘密（Trade Secrets）”在《反不正當競爭法》中的定義是從司法的角度明文肯定了商業秘密是企業的財產權利，它關乎企業的競爭力，對企業的發展至關重要，是其擁有財產屬性的體現，所以可以推得作為下位概念的技術秘密必然擁有官方承認的價值屬性。

2.2 便于處分性

專利申請權便于處分體現在獲取權利的途徑上與專利權的公權性質相比較時，根據現行《專利法》第3條規定，專利權的取得需要經過國務院專利部門的審核確認，只有經過專利機關的授權才能產生專利權。而專利申請權如上文在解釋定義時，將專利申請權分為申請專利的權利以及進行專利申請后獲得的權利。就前者而言，當一個發明創造就完成之日起就有進行專利申請，并獲得專利審查的權利。所以發明創造人可以根據自己的意愿自由地將這種權利通過合同、協議或者法定繼承等法定方式取得給他人，并不受到法律的牽制。有人可能會根據《專利法》第10條，轉讓專利申請權或者專利權的，當事人應當訂立書面合同，并向國務院專利行政部門登記，由國務院專利行政部門予以公告。用這種登記制度來反駁專利申請權轉讓的意思自治性。其實這是一種典型的意思曲解，因為不管是登記還是公告都是專利申請人進行專利申請權轉讓后進行的事宜，所以我們不難發現，意思自治的行為必然發生在法定強制之前，專利申請權轉讓的合同中自然可以提現自己的要求和意志，所以專利申請權是一種私權。

2.3 因專利申請而獲得的附屬權利

因專利申請而取得的權利有專利申請日、優先權、修改權等權利，正是因為這些權利使得專利申請權更具有價值。實踐當中，因申請專利而取得的附屬權利對公司有著特殊意義。首先，就公司而言，在申請專利時在專利說明書所要求的所揭露的必要技術特征以便所屬技術領域人員可以實現該技術，但是對該技術最佳實施方法則并沒有要求。所以在專利修改權將專利申請后公布前利用專利申請權的修改權，適當修改說明書內容，將公司的核心技術秘密保留在公司，以達到維護公司核心競爭力的目的；其次，公司可以依據技術的成熟程度以及市場情況來決定何時申請專利。因為在一些競爭不強烈、市場成熟度不足的情況下，可以以技術秘密的狀態使用。后再以情況決定何時申請專利，從實際上延長了技術的使用時間（專利期限從專利申請日起計算）。因此，不管對公司核心技術的秘密性的維護還是增強公司的核心競爭能力，諸如此類利用申請專利獲得的附屬權利為公司獲取利益都是有貢獻的；最后，根據《專利法》第29條優先權原則我們可以看到，對于專利申請所得到的保護是國際性的。專利優先權不但可以鼓勵發明創造人及時進行專利申請，同時也保護了專利的新穎性。因為在12個月的期限里，專利申請人可以提出優先權，進而在有效期內在不失新穎性的情況下對自己的專利申請案進行修正。于2015年4月頒布的《專利法第四次修改草案》當中，將原《專利法》第29條優先權的內容增加了“外觀設計在中國第一次提出專利申請之日起六個月內，又向國務院專利行政部門就相同主題提出專利申請的，可以享有優先權”。國家知識產權局在其網站上公布了關于專利法第四次全面修改的立法問答中表示增加外觀設計國內優先權制度，完善有關優先權要求的規定是完善專利審查，提升專利質量的舉動。那么，從立法者的角度也加大了對因申請專利而取得的優先權的重視，更進一步說明了優先權能給專利申請人帶來的經濟利益，也就是專利申請權帶來的經濟利益。

3 非整體的專利申請權出資適格性分析

一般來說，從發明完成到獲得專利，共有四個相關日期。分別為發明創造完成日、專利申請日、專利公開日、專利授權日。這幾個關鍵日其對于確定專利權人的權利狀態有著重要的意義。如圖1所示：

圖1

第一，發明創造完成日到申請日之間的發明創造人對其發明創造擁有特定的權利，根據上文所述對這一時間段發明創造的稱謂為技術秘密。那么發明創造人對技術秘密擁有的權利為使用權和轉讓權，為何不是所有權？我們都知道所有權是物權中最完整的權利，不僅包括對自己財產占有、使用、收益、處分的權利，同時它也是一種絕對權、排他權。然而，對于此時的發明創造來說，秘密性為第一要務，而且沒有阻止他人就相同發明創造提出申請的權利，所以沒有排他性的存在。

第二，申請日到公開日發明創造完成人對其發明創造擁有的依然是對非專利技術的使用權和轉讓權。學者湯宗舜認為：我國專利法所說的專利申請權轉讓應為發明創造完成日到申請日之間的權利，當事人之間簽訂合同，經專利局等登記公告后生效。本文也持有相同觀點，這一階段的發明創造應稱為正在進行專利申請的技術秘密，并認為只有向國家專利部門提出申請才納入專利局登記的范圍，若只是依據專利申請權私權性質進行的私下合同式的交易，專利權并無權過問，更不要說登記生效后續事宜了。

第三，根據我國的“早期公開制度”，申請專利的發明創造既不被授予專利又喪失了秘密屬性。首先，申請專利的技術未必都會公開，有可能在法定的公布時間到達前即被駁回或撤回。此時該項技術一般仍具有非專利技術的特征，可以以技術秘密的名義作價出資（在申請專利之前就不具備非專利技術的特征或在申請期間發生變化而不具備非專利技術特征的除外）；其次，專利法中“先申請原則”是授予專利權的重要條件，而可能被駁回的發明創造不僅可以阻斷他人在專利申請人之后取得相同或相似的專利以使專利申請人繼續維持壟斷性的獨占利益或將專利申請案的內容公開，使得他人的相同或類似申請因喪失新穎性等要件而無法取得專利，使專利申請人公司營運不致受限于他人的專利權；最后，前文提到的發明創造因進行了專利申請后得到的重要權利之一的優先權，是排除他們就相同內容申請專利的有力武器。以及在公開日后進行的臨時保護制度，給予了此時正在申請專利的發明創造排他性和獨占性的保護。專利申請權的價值來自市場的認可更甚于專業的評判。如果連在業內浸淫數年的商人都不能準確評判該資本的價值，那么還有誰能比他們預計得更準確呢？在這個意義上說，專利申請權的價值是否公允只能是經營判斷，換言之，最了解專利申請權有沒有價值的始終是這個領域的商人。而立法者和法律人所需要做的是順應市場的規律和趨勢，在肯定專利申請權價值的同時用專利和嚴謹的法律規范防止或者減少損害的產生。

4 結語

綜上所述，本文從理論層面試討論了專利申請權的含義及其確定的價值屬性。專利權的取得以先申請為原則，一項專利申請雖然事后未獲準專利，但進行在先申請的一方仍有阻礙他人進行申請的優勢，即使沒有批準也有以技術秘密出資的機會以及專利申請權出資非以其整體權利出資的相關討論。正如上文所說，承認這種出資方式是法律給予公司制度自由價值的體現也是該領域內的商人實現利益最大化的方式。隨著我國對發展自主知識產權力度的增加和減少專利審查過多繁雜程序的規定。如何在放寬專利申請權出資限制，減少出資障礙，為此類出資方式提供良好市場的同時，也做到保障其他權利人的利益，明確權利義務才是專利申請權出資的難點和重點。

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作者簡介：娜荷雅（1989-），女（蒙古族），內蒙古呼和浩特人，中國科學院大學公共政策與管理學院學生，研究方向：知識產權管理和法律研究、科技成果轉化。

（責任編輯：周 瓊）