論物權法定原則

馮永軍

鄭州大學法學院，河南鄭州450001

摘要：物權法定原則是大陸法系國家物權法的一項基礎性原則，它的存在有其深刻的社會經濟原因和理論背景。伴隨著社會經濟生活狀況的發展變化，物權法定原則也表現出一定的局限性，但這種局限性可通過法律與社會的自身協調而得以克服。應按照物權法定原則的基本精神構建和完善我國物權制度。

關鍵詞：物權法定；社會經濟；內涵；根源；立法完善

中圖分類號：D923.2文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）02-0010-04

一、物權法定原則的基本內涵及其根源

物權法定原則是物權法構造的重要基礎，物權法定起源于羅馬法，后來為大陸法系多數國家物權立法所采用，在物權法的結構體系上居于樞紐地位。對物權法定，大陸法系一些國家的民法有明文規定。奧地利民法、韓國民法、荷蘭民法、日本民法以及我國臺灣地區民法等均在立法上明文規定物權法定原則。德國民法典雖然沒有通過立法明文規定物權法定原則，但判例和學說將“物權法定”視為德國民法物權編的當然內容。

雖然自19世紀歐陸各國從事民法典編纂運動以來，在物權立法上均采物權法定原則，但就物權法定原則的基本內涵界定并不完全相同。德國學者認為，物權法定指物權的類型、內容、物權設立和移轉形式的法定；法國學者、日本和我國臺灣地區學者卻認為物權法定僅指物權的類型和內容的法定。我國學者對物權法定主義的含義也存在不同的理解，有學者認為，物權法定主義者，乃物權之種類與內容，均以“民法”或其他法律所規定者為限，當事人不得任意創設之謂。[1]有學者認為，物權法定原則，即物權的類型，各類物權的內容及創設方式，均由法律規定，禁止任何人創設法律沒有規定的物權和不按法律有關物權內容及創設方式的規定創設法律已作規定的物權。[2]有學者認為，物權法定主義，是指物權只能依據法律設定，禁止當事人自由創設物權，也不得變更物權的種類、內容、效力和公示方法。即物權的種類、內容、效力及公示方法必須有法律規定，不得由當事人隨意確定。[3]還有學者認為，物權法定是指物權的種類、內容、效力、變動要件、保護方法等都只能由法律規定，不允許當事人自行創設。[4]上述幾種觀點雖對物權法定內涵的界定不同，但各個學者都認為物權的種類和內容必須由法律規定，不得由當事人自行創設。那么，關于物權的公示方法、設立變動方式、物權的行使方法及效力等方面是否應為物權法定的當然內容？這一問題的確定，對于理解和把握物權法定的實質則是極為重要的。

筆者認為物權法定主義究竟限定物權的哪些方面，應當取決于采取物權法定主義的理由。關于物權法定的理由，也可以說是眾說紛紜，同樣沒有一個確定的答案，至今仍然沒有形成共識。

日本及我國臺灣地區學者有關物權法定原則立法理由的闡述，主要包括以下幾個方面：（1）物權的絕對性。（2）物權之直接支配性。（3）物之經濟效用。（4）保障完全的契約自由。（5）交易安全與便捷之需要。（6）公示的需要。（7）整理舊物權，適應社會之需要。（8）國家管理的需要。上所列理由可以說基本上囊括了學者們有關采物權法定主義理由的主要觀點。且不說這些理由理論上是否能夠成立，但它們的共同指向都是物權的設定，即法律強制地規定物權的種類、物權的內容及物權的公示方法，當事人只有按照法律規定的物權的種類、內容及公示方法去設定物權，這些理由所涉及的問題才能迎刃而解。至于物權的效力則應該是采取物權法定主義的根源，而不應該是物權法定主義的自身內容。如上面提到的物權的絕對性作為物權法定主義的理由，就是因為物權有極強的效力，得以對抗一般人，如許其以契約或習慣創設，則有害公益。另外，物權的公示需要以及保障完全的契約自由所講的大體是一回事，即物權的效力要求物權的種類、內容及公示方法法定，否則物權的效力將得不到貫徹和確保，物權則有名無實，無法實現對整個民法制度和體系的構建，民法制度的運行也無法正常進行。因此，物權制度是整個民法制度和體系的基石，只有物權的種類、內容及公示方法確定，才能使物權靜態和動態和諧統一，保障物權和債權銜接和協調。物權的效力不應該成為物權法定的當然內容。

至于物權的行使和保護方法、物權的創設方式、物權的變動方式及其轉移方法均和采納物權法定主義的理由無關，即便采用放任主義的物權立法，物權的設立方式、物權變動方式、物權轉移方法、物權的行使方法及保護方法亦應在物權立法上明確的加以規定，不單單是物權，而債權、知識產權、繼承權等其他民事權利的這些方面也應在立法上加以明確規定，這些方面應該說是民事權利的共同立法特征，它具有普遍性意義。如果把它們作為物權法定原則的內容，會淡化物權法定原則的立法要求和精神實質，從而泛化物權法定主義，不能突出物權與其他權利的特殊之處，影響人們對民事權利本質的認識和區別，甚至會動搖物權法定原則作為物權法原則的地位。所以，物權的物權轉移方法、設立變動方式、保護的方法和物權行使都不應該成為物權法定原則的內涵。

所以，物權法定原則的內涵應界定為物權的種類、內容及公示方法必須有法律規定，不允許得當事人任意創設。這是由物權法定原則理由所決定的。

上面在探討物權法定主義的內涵時，已經詳盡地羅列了國內外學者論及的有關采納物權法定主義的理由，但如果進行徹底的剖析，就會發現其中有些理由并非能夠完全成立，或者有些理由所涉及的則是同一問題，發生重述現象。例如上面提到的物的經濟效用理由，認為如果允許物權隨意創設，會造成所有權上存在諸多限制，限制物的充分利用。其實，用益物權和擔保物權的發展，雖然對所有權有所限制，但恰恰是所有權自身實現方式，是所有權人行使所有權的手段。不僅不影響物的效用的發揮，反而使物的價值和交換價值得以充分的利用和發揮。所以此項理由很難成立。物權的絕對性和物權的直接支配性是物權的本質特征，尤其物權的直接支配性是物權的最根本性特征，而物權的絕對性主要是保障直接支配性的實現或表明直接支配性的強度，應該說它們是產生物權法定主義的根源，并且物權的公示需要和保障完全的契約自由也是由物權的支配性和絕對性引發的物權法定理由。所以，物權的直接支配性、絕對性、物權的公示需要以及保障完全的契約自由是一脈相承的，完全可以合并為一個理由。

通過上述分析，筆者認為，采納物權法定主義的理由應包括以下幾個方面：

首先，一國的經濟制度是物權立法采納物權法定主義的經濟根源。按照馬克思主義原理，經濟基礎決定上層建筑，物權制度的設計必須符合一國基本經濟制度的要求，一國經濟制度一旦確立，是要強制推行實施的，不允許任何人以私人意志加以改變。國家經濟制度的強行性必然導致反映、貫徹、確保其實現的物權制度的強行法性，而物權法定主義可以說是這種強行性的集中體現，否則很難保證一國經濟制度的貫徹和實施，也難以架構起整個物權制度和體系，甚至民法也因缺乏物權這盤骨架或這塊基石而陷于癱瘓。我國近幾十年的經濟制度轉變和物權立法的歷程已經證明了這一點。如在實行計劃經濟時代，土地歸國家和集體所有，在國有的土地上僅能成立劃拔土地使用權，在集體所有的土地上僅可成立農村宅基地使用權，并且這些土地權利的權能無處分權或處分權受到限制，很難說是典型的民法物權，充其量只能稱為不完全物權。顯然，這些物權權能的設計是完全由我國土地實行公有并實行計劃經濟制度決定的。在我國轉向市場經濟體制之后，在土地公有的基礎上把土地的使用推向市場經濟的軌道，在城市，通過出讓或受讓的國有土地使用權可以進入市場、自由流轉；在農村，隨著農村聯產承包責任制的出現與推廣，土地承包經濟權便應運而生，這一權利逐漸被我國法律確定為一種完整的物權。由此可以看出，物權的種類及內容隨經濟制度的調整而變化，尤其是所有權和用益物權更是如此，可以說是亦步亦趨。

其次，物權的本質特征決定了物權立法應當采納物權法定主義。即物權為權利人直接支配物并排除他人干涉的權利，具有極強的效力，涉及權利人以外的一切人。這就必然要求要對物權予以公示，公示的目的表現在兩個方面：在靜態方面，讓不特定的義務人知曉權利的存在，以便尊重權利人的權利，不妨礙其對物權的行使；在動態方面，保護第三人的利益，避免其遭受不測之損害，即保障交易的安全快捷。物權法定主義通過限定物權的種類、內容和公示，使財產的歸屬關系及具體的權利內容確定化和透明化，物權的靜態和動態的安全得到保障，并且物權和債權也因此得以有序的協調和銜接。因此，物權法定主義對于確保物權靜的安全和維護交易秩序是不可或缺的。

最后，整理舊物權，塑造新物權，適應社會需要。如從歷史的角度予以考察，就不難發現，物權法定主義是反對封建身份等級，醇化并塑造新型物權的產物。封建時代的物權制度與身份制度相結合，通過對舊物權的整理和改造，用法律加以恒定，禁止任意創設，適應社會的需要。

二、物權法定主義的局限性及其克服

物權法定主義雖然維護了一國的經濟制度，減少了交易成本并保障了交易安全。但任何事物都是歷史的、具體的，并非絕對的永恒的，都有相對性的一面。根據物權法定原則所確立的一國的物權制度也并非永久符合社會的需要，隨著社會經濟的發展變化，亦顯現出一定的局限性。

物權法定主義的局限性，更深層次地表現為人的認識能力與社會發展之間的矛盾。[5]每一個以至每一代人，由于受到客觀事物及其本質暴露的程度，社會歷史（生產狀況、科學技術狀況）的實踐水平，主觀的條件（個人的經歷，受教育程度、立場觀點和思維方法）以及生命的有限性等各個方面條件的制約，其思維是非至上性的。[6]從廣度上看，人類對社會的認識只能是對無限發展的客觀世界的某些部分、某些方面的正確反映，無限發展著的物質世界總還有許多領域和事物沒有被認識。從深度上看，人類對社會的認識都是對世界的某些方面一定程度、一定層次近似正確的反映，認識有待于深化。法律也是如此，“社會的需要和社會的意見常常是或多或少地走在法律的前面的。我們可能非常接近地達到他們之間缺口的結合處，但永久存在的趨勢是要把這缺口重新打開來。因為法律是穩定的，而我們所談到的社會則是不斷進步的。”[7]法律總是滯后于社會生活的需要，法律的穩定性越強，滯后性就越突出。“當已制定的法律同社會發展中的某些不固定的，有緊迫性的力量發生沖突時，它就不得不為這種穩定性政策而付出代價。”[8]任何立法都是歷史的具體的，只能是對當時社會需要的寫照，當一國現有物權制度（種類及內容）不能適應社會發展的需要時，物權法定主義有可能限制新型物權的創設，壓抑社會活力，造成法律與社會現實的脫節，并阻礙社會經濟的進一步發展。

為解決上述社會發展與物權法定主義的沖突，避免物權法定主義過于僵化，限制社會發展，學說或實務上通過下述方法，以濟其窮：

其一，物權法定無視說。該學說認為應無視物權法定主義的規定，而承認習慣物權的效力。[9]

其二，習慣法包含說。此說認為，依日本法例第二條關于法令未規定事項的習慣與法律有同等的效力的規定，此等習慣應解為由日本民法典第175條“物權法定”所稱之“法”所包含。[10]

其三，習慣物權有限承認說。該說認為，物權法定主義所指稱的“法”雖不包括習慣法在內，但從物權法定主義存在理由看，如社會習慣所產生的物權不妨礙物權體例的建立，例如不違反近代所有權的基本觀念，且非屬物權法定主義所排除的封建物權，又無妨礙公示時，可突破物權法定主義之拘束，而直接承認該習慣上的物權。[11]

其四，物權法定緩和說。此說認為新生的社會慣行上的物權，如不違反物權法定主義的立法宗旨，又有一定的公示方法，可以適用物權法定內容從寬解釋的方法，將其解釋為非新種類的物權。[12]

以上各種學說應對物權法定主義局限性的共同思路是把習慣法納入物權法定之中的“法”中，所不同的只是納入的程度和范圍不同而已，其實質是對物權法定主義加以緩和或改造。難道物權法定主義真的應當而且可以被改造嗎？通過習慣果真可以達到緩和的目的嗎？我認為物權法定原則不僅不可以被改造，而且通過習慣也難以達到對物權法定原則的緩和或改造。

首先，對物權法定原則持批判態度，認為物權法定原則應當被緩和、改造、甚至拋棄的學者混淆了一般和個別或普遍性和特殊性的關系，把推動法律發展變化的一般的、普遍性的原因當作物權法定主義發展變化的個別的、特殊的原因。其實，我們稍加分析，就會發現，不獨物權法定主義面臨這個問題，整個民法，一個國家的所有法律制度，甚至整個社會制度都會面臨這個問題。任何社會制度都是歷史的具體的，尤其是法律制度更是社會發展過程中一定歷史階段的反映，在制訂之初和當時的社會經濟基礎、歷史條件、社會狀況等相適合，當社會發展到一個新的時期，即經濟基礎、歷史條件、社會狀況發生變化時，原有的法律制度與社會的物質生活條件就變得不適合了，這時就必須變革舊有的法律制度，新的法律制度一旦確定或建立起來，法律制度和社會物質生活條件又達到了新的基本適合，法律制度和社會物質生活條件之間的這種由基本適合到基本不適合，再到新的基礎上的基本適合，是一個川流不息、萬古常青的循環過程，而每一次這樣的循環，都會把社會推進到一個較高的階段。由此看來，所謂的物權法定主義的局限性只不過是這一社會發展變化規律的具體反映而已，沒有必要為此大驚小怪，更不能因噎廢食。

其次，用“習慣”概念難以達到對“物權法定主義”緩和或改造。首先，習慣，乃指多數人對同一事項，經過長時間、反復而為同一行為也。所以，習慣具有地域性和時間性的要求，然習慣在多長時間內和在什么范圍內確立實難把握。其次，法定物權之外的物權無法進行公示或進行有效的公示進而獲得物權的絕對效力，很難成為真正的物權，得到物權法強有力的保護。最后，柔性的習慣能否與剛性的物權法定原則兼容？尚有疑問。從本質上講，習慣是極為模糊的概念，具有很大的伸縮性，而“物權法定”中的法律是十分明確的概念，含有確定的內容。用模糊的概念去緩和確定的剛性的法律規定，這是不是一種邏輯上的矛盾？是不是對法律本身的一種破壞？[13]正因為如此，并非所有的習慣都可以成為法的淵源，往往把須經國家（法院）明示或默示承認作為習慣法的一個條件，即唯習慣須經國家承認時，方成為習慣法。習慣一經國家認可就轉化為法律的一部分，從某種程度上講，國家的認可已起到了立法的作用，與其說習慣具有補充法律漏洞的功效，倒不如說法律通過對習慣的認可而獲得了自身的發展和完善。

最后，物權法定主義的局限性可以通過法律與社會自身的協調而得以克服。運用“法律擬制”、“衡平”和“立法”三種方式協調法律和社會的關系，以限制物權法定原則的局限性。物權法為強行法規，尤其是物權法定主義內在實質決定了只有通過“立法”這一法律與社會協調的方式才能克服物權法定主義的局限性，而“衡平”與“法律擬制”難以協調物權法定主義與社會發展變化的關系。因為物權法定中的法律不僅是十分明確的概念且含有確定的內容，而且這些法律規范皆為強制性規定，表現為一般原則對具體規范指導作用的“衡平”和對法律條文解釋的“法律擬制”無法對抗剛性十足的物權法規范，否則，不但帶來邏輯上的混亂，而且會破壞整個民法尤其是物權法所架構的法律和經濟秩序，甚至會動搖整個社會經濟基礎。在社會生活中出現的習慣如有確認為物權的必要時，也應通過立法而予以承認。當然何種社會經濟關系應上升為物權，給予物權的保護，應從社會基本經濟制度、社會生活的需求程度及社會價值等方面加以把握和考量。

三、我國物權立法的完善

物權法定原則雖然有一定的局限性，但仍應作為物權法的一項基本原則，任何法律、任何制度都不是永恒的完美無缺的，都是具體的歷史的與時俱進的。任何事物都是對立統一的矛盾體，物權法定主義也是在否定之否定中不斷地向前演進發展的，它存在的必要性是根本的，這是由物權的本質屬性、社會的經濟制度及政治制度決定的；它的局限性則是次要的，這是由社會的發展變化決定的。物權法定主義就是靜態與動態的統一體，它的局限性可以通過法律與社會的自身協調而得以克服。

我國物權立法關鍵在于“定”，而不在于“緩”。我國現行的物權法律制度存在諸多不足，如《民法通則》、《物權法》、《擔保法》雖然規定了幾類重要物權，但極不完整，還有一些物權形式如典權、讓與擔保等未作規定。同時一些物權在適用范圍上界限不清，也有一些物權在法律效力以及權利內容等方面的規定殘缺不全，各項物權的設置欠缺嚴密的銜接和配合。其主要原因在于沒有嚴格按照物權法定的原則構建物權制度，這不僅使物權之間沖突不斷，難以達到物盡其用的效果，更重要的是使我國的經濟制度改革成果難以得到貫徹和保護。現行物權制度嚴重滯后于社會物質生活條件，這將妨礙整個法律制度作用的發揮和社會經濟制度的良性運轉。應根據我國確立的經濟制度、政治制度及文化傳統等因素，按照物權法定主義的要求構建我國物權制度和完善物權體系。

從我國物權立法的現狀來看，我國物權法雖然按照物權法定原則的要求法定了物權的種類，并且確定了每種物權內容。但隨著我國社會主義市場經濟發展和改革的逐步深入，我國物權法顯現出相應調整的要求，尤其我國物權的種類體系本來就存在商品性不足的天性，這主要表現在我國物權法規定的很多物權缺乏流轉性，如通過劃撥方式取得的建設用地使用權沒有處分權能，不能直接進入市場流通；農村的宅基地使用權沒有處分權能，不能進入市場進行自由流轉，在其上面建造的農村私有房屋也不允許進入市場流轉；農村土地承包經營權的流轉也受到一定的限制，按照現行物權法的規定，只有經過發包人的同意，才能允許土地承包經營權人轉讓其土地承包經營權，土地承包經營權也不允許抵押。這些欠缺處分權的物權顯然和社會主義市場經濟不相符合的，嚴重制約和影響我國市場經濟的進一步的發展和深，嚴重制約了土地資源的有效配置和高效合理的利用，更不符合賦予農民更多的財產性權利的改革精神。市場經濟的靈魂就是交易，商品的交易，財產的交易，財產性民事權利的交易，而交易的前提是交易主體對交易的標的享有處分權，物權法確立的靜態財產歸屬關系是市場交易的前提和基礎，這種靜態的財產歸屬和支配關系，就是按照物權法定原則確定的物權的種類和內容，這些物權都是市場主體進行交易的標的，當這些物權不具有處分權能，當市場主體對交易標的沒有處分權，便會限制市場經濟的進一步的發展和深入，不僅會阻礙我國經濟的發展和繁榮，而且會影響和限制人們對財產創造的積極性和原動力。所以，我國現行立法中存在的物權種類欠缺和物權內容商品性民事性財產性不足的現狀必須改變，以滿足我國不斷發展的市場經濟的需求。

保障財貨的順暢流通，鼓勵和促進市場交易的形成和發展，是市場經濟的基本規則。我國物權法應當增加和豐富物權的種類，居住權、讓與擔保及典權應當在物權法中加以規定和確立，并按市場經濟的要求和物權法定的原則界定每種權利的內容和效力邊界。取消通過劃撥方式獲得建設用地使用權的形式，把現有的劃撥建設用地使用權逐步改造成可以轉讓的具有處分權能的和出讓建設用地使用權相同的物權，以消除現有物權種類體系中建設用地使用權內部的矛盾和沖突；放開對農村土地承包經營權流轉的限制，讓耕地通過市場實現勞動力和土地資源的最佳配置和充分有效的利用，實現農業生產經營活動的規模化科學化，賦予農民更多財產性權利；賦予農民對農村宅基地使用權和房屋所有權的處分權，讓其進入市場，一方面可以緩解城市房地產的市場需求和平抑高房價，另一方面也可增加農民的財產收入和避免農村土地的閑置及浪費。

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