政治學視角下刑事政策淵源的限定性理解

劉三洋+朱孟超

摘要：〖HJ1.1mm〗刑事政策的淵源，是準確界定刑事政策范圍的基礎性問題，具有重要的理論與現實意義。本文從概念、主體、形式三個層面對其進行了探討。

關鍵詞：刑事政策；限定性

中圖分類號：D914文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）02-0051-02

一、刑事政策淵源的概念性限定

所謂刑事政策，最早由費爾巴哈于1803年在刑法教科書中予以使用，意為“國家據以與犯罪作斗爭的懲罰措施的總和”[1]。但在古典主義時期，刑法學者們雖有提出與之相似之主張者，但以報應刑論為主導的理論境域中，“刑事政策”并未獲得較多的關注。自20世紀初，馮·李斯特復興“刑事政策”概念后，其方具有預防刑意義上的內涵，即“國家與社會據以組織反犯罪斗爭的原則的總和”[2]。

我國對“刑事政策”的理解有廣義說和狹義說之分。前者如梁根林教授等人認為，刑事政策為“國家和社會整體以合理而有效地組織犯罪的反應為目標而提出的有組織地反犯罪斗爭的戰略、方針、政策、方法以及行為的藝術、謀略和智慧的系統整體”。后者如陳興良認為，刑事政策是“國家以鎮壓和預防犯罪為目的運用刑罰以及具有與刑罰類似作用之諸制度，對于犯罪人及有犯罪危險人發生作用之刑事上諸對策”。這一有關“刑事政策”概念的爭議十分重要，因其將從基礎層面決定了刑事政策淵源的基本內涵。本文從刑事政策內涵的獨特性角度出發，反對可能將刑事政策與社會政策混同的做法，支持陳興良的主張：“刑事政策與社會政策是有所區別的，某些社會政策確有預防犯罪之作用，但還是不能把這些社會政策混同于刑事政策。李斯特曾言：“最好的社會政策，就是最好的刑事政策。”這也說明，社會政策畢竟不能等同于刑事政策。二者的區別在于：刑事政策是既定社會條件下為遏制犯罪而專門設置的刑事措施，而社會政策雖然會在無形中對犯罪發生制衡作用，但不是專門為遏制犯罪而存在的。換言之，其存在根據不在于遏制犯罪，而是另有其社會經濟目標的追求。就此而言，我們傾向于對刑事政策作狹義上的理解”。[3]根據陳興良教授的觀點：刑事法律文件、部分“準立法式”規定的司法解釋、立法性材料以及以其他領域的建設指導為主要內容的政策性文件，均不得被認定為刑事政策，無論其在指導刑法的運用上將發揮怎樣的作用，以及其與相關刑事政策的關系是否密切。

二、刑事政策淵源的主體性限定

在我國，哪些主體發布的材料可以作為刑事政策的淵源呢？這涉及刑事政策的形成模式。在有關學者的歸納下，公共政策的形成模式大致分為兩種：“自上而下型”和“自下而上型”。前者系指公共政策制定主要源于決策層而非較為廣泛的民眾參與。譬如，美國政治學家凱伊在專門討論公共意志與民主的關系的問題時曾言到：“一個人對于民主體制如何發揮職能這個難題感到煩惱和困惑的時間越長，下面的這種解釋就越顯得似是而非，即對此解釋的實質性部分在于，驅使領導集體行為的動機，他們所堅持的價值觀，以及堅持的政治游戲規則，期望自己的社會地位能夠被接受”[4]。后者則強調政治建議的多元化，以及政治決策的民主化對公共政策決策的決定性影響。盡管自下而上驅動的政策制定模式因有利于擴大民主的政治參與，以及強化社會對公共政策的討論而獲得普遍認可。但許多學者認為，“自上而下型”是公共政策、尤其是“過渡社會”公共政策形成的常態。

反觀我國刑事政策的形成，也基本遵從這一政治邏輯。例如，有學者指出，我國“從少殺、慎殺、懲辦與寬大相結合、嚴打到寬嚴相濟等一系列刑事政策的提出、形成無不起因于個別領導人的講話”；再如，馬克昌在總結寬嚴相濟的刑事政策時也指出，“寬嚴相濟刑事政策有深厚的歷史淵源，是懲辦與寬大相結合的刑事政策的繼承和發展”；“又是在構建社會主義和諧社會的歷史條件下，作為獨立刑事政策提出的”[5]。

中國刑事政策的提出，往往來自于政策決策層面。具體而言，各類地方性政府所出臺的有關指導當地刑事法律適用的政府規章及下位文件，以及地方黨委發布的“紅頭文件”等不屬于刑事政策的相關文件。但刑事政策的具體文件形式為何？廣義說認為是“戰略、方針、政策、方法以及行為的藝術、謀略和智慧的系統整體”；狹義說認為系“刑事上之諸對策”。二者均未能言明刑事政策的形式外延究竟為何。而概念性和主體性的角度限制，已經將大量的材料排除出刑事政策的范疇，包括全國人大常委的相關規范，以及最高司法機關的相關規定，甚至有關的立法性材料等。

三、刑事政策淵源的形式性限定

一個普遍存在的現象是，國家高層領導人員的講話總是被作為其淵源而廣泛援引于有關學者的文獻中；還有大量的會議形式，也被作為刑事政策的淵源，這是否妥當呢？有關公共政策形式，大致存在三種認識。一是公共政策屬于規范體系。如伍啟元認為“公共政策是國家和政黨為了實現一定的總目標而確定的行為準則”；二是公共政策屬于行為。如戴伊認為“凡是政府決定做的或不做的事情就是公共政策”；三是公共政策是一種過程。如安德森認為“政策是一個有目的的活動過程，而這些活動是由一個或一批行為者，為處理某一問題或有關事務而采取的”等等。

以上三種說法，實際上僅為行為說與規范說的對立。至于過程說，其無非將公共政策理解為行為與規范的有機整體。譬如，某決策機關向社會公眾發布了一份文件。行為說看到了發布行為；規范說著眼于生效的文件類型；而過程說，則要么將制定行為與發布行為作為一個整體的行為過程；要么將規范視為制定、發布的行為“行為后果”，則其屬于一個過程。那么，刑事政策的載體是“行為”，還是“規范”呢？本文從促進刑事司法化的基本思路出發，支持“規范說”。

首先，支持“規范說”能夠為司法裁判提供相對明確的指導。我國許多學者認為，刑事政策對刑法具有能動的指導作用；司法層面而言，刑事政策的運用可以為處于模糊地帶的條文適用提供相對明確政治導向；但上述作用的發揮，依賴政策在方向上的統一性，及存在的穩定性。而過于寬泛且多元的刑事政策淵源的理解，恰恰違背這一目的。譬如，我國兩高關于貪污賄賂案件的司法解釋規定，貪污或者受賄數額在20元以上不滿300萬元的，應當認定為“數額巨大”，法定刑幅度為三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財產。假設某一官員貪污或受賄數額為50萬元，并有自首等情節。再假設該官員遭遇了這樣的事實：一方面，于他被追訴前，中共中央剛剛出臺了有關文件，即對近來貪污賄賂數額巨大的人員一律要求從嚴懲治；另一方面，該官員貪污或受賄在數額在該地域范圍內，并不“十分嚴重”，且該地形成了對自首行為普遍從輕處罰的慣例。那么，即使在確定其量刑的幅度后，堅持“中間線—基準刑”的學者標準能夠為法官提供大致的界限引導，法官仍面臨刑事政策上的兩難選擇。

其次，堅持“規范說”能夠為刑事司法裁判提供相對合理的指導。以貪污賄賂犯罪的刑事政策為例。1982年黨中央、國務院發布了《關于打擊經濟領域中嚴重犯罪活動的決定》，確立了“從快從嚴從重”的政策；1990年，黨中央《關于維護社會穩定加強政法工作的通知》又指出“要一手抓預防，一手抓打擊”的方針；1999年，最高檢又發布了《關于加強預防職務犯罪工作的意見》。僅僅十幾年間，書面形式的文件處于不斷變動之中，而腐敗治理的社會動態更是變幻莫測，即使某一時期，行為事實與規范事實的傾向總體一致，過于繁多的刑事政策也不利于司法審查標準的合理確定。采“規范說”的觀點，一來，刑事政策的始終處于一個相對明確的狀態，二來，當實踐中存在不同主體和順序的政策性文件發送沖突，只要以法律體系的層級等標準予以分析，司法者終能獲得一個至少形式合理的標準；而如果采“行為說”，則領導人言論能否取代既有的政策性文件，則始終屬于司法者需要首先解決的問題。

再次，堅持“規范說”，是推動刑事司法化進程的有益之舉。主張“規范說”的實質目的在于，通過將刑事政策確定化，客觀化的方式，將法律以外的政策真正作為司法適用的指導；同時避免政策對法律的無端干涉。這一點在關系國民生殺予奪之權的刑罰權的適用上，尤為重要。在司法領域，只有始終確證政策是法律合理行使的輔助，并使用刑法和法理標準去鑒別某一政策的合理性，才能真正處理好二者的關系，推動社會的司法化進程。而就法律與政策的關系，以及將不斷擴展司法權的范圍而言，Hirsohl主張的司法化進程也或多或少體現了這一點：“‘司法化是三個相互關聯的過程：首先，是學術討論、法學術語、法律條文以及法律程序對政治決策過程的滲透（司法權對某一材料是否屬于刑事政策的審查）；其次，是通過對政治決策過程之結果發揮逐漸增強之影響（司法權對刑事政策可適用性的審查），特別是通過對行政行為之司法審查、對國家機構之間的沖突之裁決以及對基本權利的解釋，而達到法院審查權之擴大；再次，是借由對那些于共同體具有核心重要性之政治問題的裁決達成之司法化（司法權對刑事法律與刑事政策之間關系的界定）。”

四、結語

透過上文的分析，刑事政策的形式載體，應當是國家決策層以事前以文件形式再現的、涉及刑事處罰的運用的規范體系的有機整體。而有關領導人的即興講話（事后形成規范文件的除外）、司法實踐中的普遍做法、刑事法律、司法解釋，及其立法性材料等，以及各類地方性文件等均不得作為刑事政策的淵源。

[參考文獻]

[1]米海伊爾.戴爾瑪斯-馬蒂[法].刑事政策的主要體系[M].盧建平譯.北京：法律出版社，2001.80.

[2]盧建平.刑事政策與刑法完善[M].北京：北京師范大學出版社，2014.1.

[3]陳興良.刑事政策視野下的刑罰結構調整[J].法學研究，1998（6）.

[4]托馬斯.戴伊[美].理解公共政策[M].孫彩虹譯.北京：北京大學出版社，2008.36.

[5]馬克昌.寬嚴相濟刑事政策的演進[J].法學家，2008（5）.