論財團法人營利行為的效力

汪家樂

摘要：財團法人從事營利行為有利有弊，將財團法人行為的目的與手段分開來考察，能夠更加清晰的認識財團法人的營利行為，進而評判其效力。在財團法人營利行為的類型化判斷中，以實現捐助目的為目標的營利行為是有效的，而非以實現捐助目的為目標的營利行為則是效力有瑕疵的行為。非以實現捐助目的為目標的營利行為應是無效的行為，而非可撤銷行為。

關鍵詞：財團法人；營利行為；目的外行為；效力

中圖分類號：D913文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）02-0090-03

自20世紀80年代西方國家實施福利制度改革以來，非營利組織變得更加商業化了。但是按照“非營利組織創造社會價值，公司創造經濟價值”的二分法，過去對非營利性組織的營利行為基本上是禁止的。[1]《中華人民共和國民法總則專家建議稿》第84條將財團法人界定為非營利性法人，那么財團法人能否從事營利行為就是一個值得探討的問題。財團法人從事營利行為有利有弊，從不同國家（地區）的立法來看，有肯定財團法人營利行為的效力的，也有否定財團法人營利行為的效力的；從學者的態度來看，有對此表示理解和支持的，也有對此表示擔憂的。本文將對這一問題進行探討。

一、財團法人行為的類型

根據財團法人行為的目的，可以分為以實現捐助目的為目標的行為和非以實現捐贈目的為目標的行為。根據財團法人行為的手段，可以分為營利行為和非營利行為。在這里需要說明的是，營利一詞包含三重含義：作為目的的營利、作為過程的營利和作為結果的營利。作為目的的營利所強調的是一種主觀狀態，強調的是營利目的；作為過程的營利強調的是資本的運行，也即初始點上的資金與最終獲得的資金之間的過程；作為結果的營利強調的是利潤分配，如果向相關主體分配利潤則為營利。[2]人的行為離不開一定的目的，財團法人實施營利行為的目的也是要獲得利潤，但是，獲得利潤的目的是為了實現捐贈人的捐助目的，可以說，獲取利潤是直接目的，而實現捐贈目的才是終極目標。因此，這里的營利是作為目的的營利和作為手段的營利，只不過，營利目的是為了實現捐助目的而存在的，所獲收益都應當最終用于其目的事業。

雖然財團法人的目的并不僅僅局限于公益目的，也可能是私益目的或互益目的，但我國理論通說將財團法人的目的局限于公益目的。[3]捐贈目的是在設立財團法人是主管機關需要審查的事項，而本文討論的是財團法人的營利行為，也即財團法人已經依法成立。在我國將財團法人限于公益法人的理論背景下，非以實現捐贈目的的目標既包含了非公益目標，也包含了捐助目的之外的公益目標。因此，將財團法人行為的目的與手段分開來考察，能夠更加清晰的認識財團法人的營利行為，進而評判其效力。同時，財團法人從事營利行為，對其公益形象有所損害，而將其行為的目的與手段分開討論，更能為人們所接受。

二、財團法人營利行為的效力

（一）財團法人營利行為的效力

1.財團法人實施營利行為的利與弊

財團法人的制度價值除了實現設立人意志的永續之外，還包括財團財產的安全性。這就要求對捐助財產的適用進行限制。我國財團法人主要通過以下幾種方式實施營利行為：第一，直接提供經常性的社會服務并收取費用；第二，運作基金，進行投資；第三，開展與財團法人宗旨相關的活動并賺取收益。從事營利事業就要及時捕捉商機，而商機是稍縱即逝的，這就要求市場參與者及時的調整自身的經營方向和策略。財團法人是財產的集合體，不存在一個由利益相關者組成權利機構。這就意味著在市場行情發生變化的情況下，財團法人不能夠及時調整自己的經營策略、財產規模等，因此可以說，財團法人并不適合從事營利活動。同時，在市場中風險無處不在，收益越高意味著風險越大，財團法人參與市場，進行投資等營利活動可能會獲得豐厚的收益，也可能會血本無歸，與財產的安全性這一制度價值相悖。而財團法人在自己提供的服務、開展的活動中賺取利潤則是與財團法人的公益形象相悖的，對其社會公信力無疑是一種損害。

財團法人若是不開展營利活動而僅僅依靠他人捐助的財產來開展活動，一旦其支出大于收入，就會使得財團法人的財產規模不斷縮小。同時，貨幣具有時間價值，隨著時間的推移，沒有足夠的收入保證，財團法人的財產規模就會相對縮小。況且，隨著越來越多的商業性企業涉足社會服務領域，財團法人所面臨的競爭壓力越來越大，而政府改革和社會對市場機制和商業企業管理的推崇使得財團法人的資源供給方式發生了變化。這些都迫使財團法人不得不從事營利活動。

2.國內外立法對財團法人營利行為的不同態度

各國（地區）立法對財團法人從事營利行為的態度有以下幾類：一是絕對禁止，即嚴格禁止財團法人從事任何營利活動，以菲律賓為代表；二是原則上禁止財團法人從事營利活動，但是與財團法人目的相關的除外，以我國臺灣地區為代表；三是附條件許可，即原則上允許財團法人從事商業活動，但是其收益必須用于更廣泛的非營利目的，以德國、日本為代表。附條件許可是目前大多數國家的立法選擇。而約束財團法人營利行為的規則包括：最終用途規則，即財團法人應將其所獲收益用于其目的事業；目的關聯性規則，即財團法人應當在目的范圍內開展營利活動或者營利活動應與法人目的相關；和副業特權規則，即財團法人的營利活動只能是其副業，而不能成為主業。[4]也就是說，絕大多數國家并沒有嚴格禁止財團法人從事營利活動，而是通過一定的規則來對其營利活動的范圍、目的或者規模進行限制。

我國對財團法人營利行為的態度散件于各規范性法律文件中。2004年《基金會管理條例》第28條規定：基金會應當按照合法、安全、有效的原則實現基金的保值、增值；2012年民政部《關于規范基金會行為的若干規定》對基金會的交易做了規定；《企業所得稅法》第26條規定：符合條件的非營利組織的收入為免稅收入；2009年《財政部、國家稅務總局關于非營利組織企業所得稅免稅收入問題的通知》明確了非營利組織企業所得稅的免稅范圍；2014年《財政部、國家稅務總局關于非營利組織免稅資格認定管理有關問題的通知》明確規定非營利組織獲得稅收優惠的條件之一是“取得的收入除用于與該組織有關的、合理的支出外，全部用于登記核定或者章程規定的公益性或者非營利性事業”。基金會是財團法人，而非營利組織也包含了財團法人。因此，我們可以得出這樣一個結論：我國并沒有嚴格禁止財團法人從事營利行為，但是其從事營利行為所獲受益應當用于其目的事業，且堅持的是最終用途規則。

3.財團法人營利行為的效力

筆者認為，財團法人可以實施營利行為。而對于財團法人營利行為效力的判斷，除應符合一般法律行為的有效要件外，應從主客觀兩個方面進行判斷。從主觀上講，財團法人實施營利行為的目標是通過營利行為獲取收益，以實現捐助目的。從客觀上講，其所實施的營利行為應當符合財產的安全性價值。

就主觀方面而言，包含了兩重目的，一是直接目的，即獲取營利，以實現財產的保值、增值；二是終極目標，即實現捐助目標。雖然如上文所言，約束財團法人營利行為的規則包括最終用途規則、目的關聯性規則和副業特權規則，但是，筆者認為我國應當以“目的關聯性規則”作為約束財團法人營利行為的規則，但是，其行為與捐助目的是否具有關聯性，應當從客觀上加以判斷。理由如下：第一，若財團法人的管理者基于非以實現捐助目的的目標實施營利行為，就可能發生價值指導的錯誤而違背財團法人的捐助目標或者損害財團法人及其受益人的利益。在這種情形下，若是財團法人的管理者迫于某種壓力將所獲收益用于財團法人的目的事業，基于最終用途規則，這類行為就有可能被認定為有效。這樣就會使得財團法人的制度價值大打折扣。第二，若是堅持副業特權規則，而不顧財團法人實施營利行為的目的和方式，這樣就可能會損害財團法人的公益形象，而且違背財團法人實現捐贈人意志的制度價值。

就客觀方面而言，財產的安全性是財團法人首先應當考慮的問題。這是因為財產是實現捐助人捐助目的的基礎，沒有足夠的財產作支撐，捐贈人的捐助目的就成為水中之月。而且財團法人作為一個獨立的民事主體，其管理者也負有保障財團法人財產安全的信義義務。為了保障財團法人財產的安全，就要求管理者在從事公益活動時應當維持財團法人財產的規模；在從事營利活動時，應當從事風險較小的活動，確保本金能夠收回，并能獲得適當的收益[5]；還要求管理者應當適當的作為，不得因不作為而使財團法人的財產因貨幣貶值等因素而蒸發。

綜上所述，筆者認為，在財團法人營利行為的類型化判斷中，以實現捐助目的為目標的營利行為是有效的，而非以實現捐助目的為目標的營利行為則是效力有瑕疵的行為。

（二）非以實現捐助目的為目標的營利行為的效力

如上文所屬，非以實現捐助目的為目標的營利行為是效力有瑕疵的行為。在我國民法理論上，效力有瑕疵的行為包括無效行為、可撤銷行為和效力待定的行為。由于效力待定的行為需要有處分權的主體的外部行為來確定其效力，而財團法人是一個獨立的民事主體，他人對其財產不存在獨立的處分權，因此，非以實現捐助目的為目標的營利行為不屬于效力待定的行為。

筆者認為，非以實現捐助目的為目標的營利行為應屬于無效行為，而非可撤銷行為。理由如下：第一，財團法人的制度價值之一是實現捐助人意志的永續，這就要求財團法人的一切活動必須圍繞這個實現捐助目的這一主體進行。而非以實現捐助目的為目標的營利行為從主觀上來看并不是為了實現捐助目的，若是將其作為可撤銷行為對待，那么這類行為就有可能有效，這實際上是對這一制度價值的違背。第二，立法者設計可撤銷合同制度所傾向的是撤銷權人不行使撤銷權而使合同有效。[6]財團法人的營利行為所產生的結果是雙方的債權債務關系，那么這種債就必然是合同之債，因此，可撤銷合同制度所秉持的這一理念也能適用到財團法人的營利行為。也就是說，若是立法將財團法人的非以實現捐助目的為目標的營利行為確認為可撤銷的行為，那么這一制度的價值理念就必然會對人們判斷這類行為的效力產生影響，盡量使這類行為有效，而這又是違背財團法人制度的價值的。第三，合同無效與可撤銷區分的關鍵是看合同是否損害了法律，是否損害了第三人利益和社會公共利益。同樣是基于第二點的理由，這一判斷也可以適用到非以實現捐助目的為目標的營利行為的效力判斷上。若非以實現捐助目的為目標的營利行為為可撤銷行為，賦予其產生效力的可能性，那么社會公眾就會因財團法人的制度價值被篡改而對設立財團法人或者捐助持謹慎態度，對于人們捐助的積極性將是一個極大的打擊，對于社會公共利益也將產生極大的損害，因此應當將其作為無效行為對待。第四，財團法人制度在我國尚未構成一個體系，對財團法人制度的理論演技也不夠深入，實踐經驗更是貧乏，人們對財團法人的認識并不夠全面和深入，對其制度價值把握的并不透徹，并沒有形成財團法人是要實現捐助人意志的永續這樣一種觀念。在這種背景下，貿然的將此類行為作為可撤銷行為，可能會導致其制度價值的流失。

綜上，筆者認為，非以實現捐助目的為目標的營利行為應是無效的行為，而非可撤銷行為。

[參考文獻]

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[5]夏利民.財團法人的制度價值及其影響[J].重慶社會科學，2008（8）：59-64.

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