對(duì)格式條款若干問題的思考

劉璋

摘要：隨著格式條款的廣泛運(yùn)用，關(guān)于格式條款的界定、格式條款的不公平對(duì)待等問題逐步顯現(xiàn)出來。目前，我國《合同法》中對(duì)格式條款做出了相關(guān)的規(guī)定，但是這些規(guī)定對(duì)解決和規(guī)范格式條款在實(shí)踐中所出現(xiàn)的一系列問題往往蒼白而無力。

關(guān)鍵詞：格式條款；合同法；示范合同

中圖分類號(hào)：D923.6文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2017）02-0260-01

何謂格式條款，我國《合同法》的表述是：“格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。”

一、格式條款與示范合同的區(qū)別

示范合同文本是國家行政主管部門、行業(yè)協(xié)會(huì)、學(xué)術(shù)團(tuán)體、國際組織發(fā)布的可以反復(fù)使用、不具有國家強(qiáng)制執(zhí)行力的合同文本。①

格式條款與示范合同的差別在：首先，示范合同所提供的格式文本是不具有強(qiáng)制性的，合同雙方可以自由選擇是否采用，而格式條款中相對(duì)人只能選擇“要么接受，要么走開”，沒有討價(jià)還價(jià)的余地；其次，格式條款的提供者往往是處于壟斷地位的一方，而示范合同的雙方地位則是平等的；再次，制定格式條款的一方為合同的當(dāng)事人，而示范合同則多是如行業(yè)協(xié)會(huì)、國際組織等第三方所訂立供合同雙方引用的樣本，因此，示范合同一般都會(huì)兼顧合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，具有公平性；最后，從適用的范圍上，格式條款應(yīng)用十分廣泛，據(jù)統(tǒng)計(jì)，如今格式條款已經(jīng)占到了合同總數(shù)的90%以上，②幾乎滲透到了人們生活的方方面面，但是在示范合同中除了一些嚴(yán)重依賴政府資源的行業(yè)，比如電力、電信、房地產(chǎn)和一些明顯具有品牌聲譽(yù)效應(yīng)的行業(yè)，示范合同實(shí)際使用率接近100%外，其他示范合同的實(shí)際使用率都很低。③

二、《合同法》對(duì)格式條款的規(guī)制

為了規(guī)制企業(yè)特別是壟斷企業(yè)通過格式條款損害合同相對(duì)人的利益，我國《合同法》第39、40、41條對(duì)格式條款做出了相關(guān)的限定。雖然格式合同在一定程度上限制了合同表達(dá)的自由，但卻不至于直接導(dǎo)致格式條款雙方的不公平交易，正如波斯納所說的“在獨(dú)占情形下，買受人無法與出賣人討價(jià)還價(jià)，而出賣人則能有限度地去強(qiáng)迫買受人接受其條款。”因此，格式條款不公平的根源在于壟斷，而并非格式形式本身。

但是我國《合同法》中關(guān)于格式條款的規(guī)制，在實(shí)踐中往往流于形式，并不能有效的控制格式條款不公平交易的發(fā)生。

（一）《合同法》第39條規(guī)定

首先是我國《合同法》第39條規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說明。”該條文是對(duì)格式條款原則性的規(guī)定，針對(duì)該條文學(xué)者們也分析了當(dāng)合同中出現(xiàn)免除或限制對(duì)方責(zé)任條款時(shí)，格式條款制定者有提醒、說明義務(wù)，并對(duì)提醒的時(shí)間、說明的充分程度以及未履行責(zé)任的法律后果予以分析。但對(duì)該條款的規(guī)定，筆者認(rèn)為除了在提醒注意時(shí)間上相對(duì)明確——應(yīng)當(dāng)在合同訂立之前或合同訂立之時(shí)；但如何秉持公平原則？什么才能算是以合理的方式？對(duì)合同條款的解釋說明應(yīng)當(dāng)達(dá)到什么程度等問題都沒有一個(gè)明確的衡量標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)踐中往往只是一句象征性規(guī)定，很難落實(shí)到實(shí)處。

退一步而言，就算格式條款的提供方切實(shí)依據(jù)條文所規(guī)定的，在適當(dāng)?shù)臅r(shí)間以合理的方式充分提醒合同相對(duì)方關(guān)于合同中免除或限定其責(zé)任條款的注意義務(wù)，但是，除非相對(duì)方有更多的選擇，否則提醒或不提醒相對(duì)方注意的唯一區(qū)別僅在于其知道或不知道自己簽訂了不公平條款而已。

（二）《合同法》第40條規(guī)定

我國《合同法》第40條則規(guī)定，當(dāng)出現(xiàn)有免除己方責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的格式條款時(shí)，該條款無效的法律后果。首先，從追求個(gè)人利益最大化的市場規(guī)律出發(fā)，格式條款既然是出自合同的當(dāng)事人一方，其本身就誕生在單方利益的搖籃里，格式條款天生就不可避免的帶有利益的傾向性，因此格式條款總會(huì)多多少少帶有免除己方責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任以及排除對(duì)方主要權(quán)利的特性。如果嚴(yán)格按照第40條所規(guī)定的，那幾乎所有的格式條款都是無效的，這顯然不切實(shí)際。其次，第40條與第39條的規(guī)定同樣存在著模糊性——如何衡量格式條款的利益失衡，這個(gè)程度往往是很難判斷的。只有當(dāng)格式條款出現(xiàn)明顯免除己方責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任以及排除對(duì)方主要權(quán)利時(shí)，才能相對(duì)有效的判斷無效的情形，同時(shí)也符合格式條款本身的特性。

要言之，雖然《合同法》對(duì)格式條款作了相關(guān)限制，但是無論從條文本身的規(guī)定，還是實(shí)踐中的現(xiàn)狀，我國對(duì)格式條款的規(guī)定和限制離其立法目的還有一定的距離。

[注釋]

①何童.示范合同文本和標(biāo)準(zhǔn)合同文本的作用[J].中國石化，2006（10）.

②張翼杰，郭英杰.對(duì)格式條款界定的若干探討[J].理論探索，2004（1）.

③何遠(yuǎn)瓊.示范合同的制度考察[J].北大法律評(píng)論，2008（2）.

[參考文獻(xiàn)]

[1]馬一德.免除或限制責(zé)任格式條款的效力認(rèn)定[J].法學(xué)，2014（11）.

[2]解亙.格式條款內(nèi)容規(guī)制的規(guī)范體系[J].法學(xué)研究，2013（2）.