“為他人謀取職務提拔、調整”利益型受賄罪的司法適用

彭林泉　李琴

摘要：司法實踐中，對受賄犯罪中具有“為他人謀取職務提拔、調整”情節的，應結合案件實際，綜合考量因“為他人謀取職務提拔、調整”行為所收受賄賂的金額、次數、謀取利益的階段、是否實施了不正當手段、對當地吏治清正造成的惡劣影響程度、歸案后的認罪態度、悔罪表現、退贓情況等因素，作出是否入罪或升檔量刑的具體裁量。

關鍵詞：職務 受賄 量刑

[基本案情]2006年至2013年，被告人劉某某在擔任涼山州某縣縣委書記、涼山州人大常委會副主任期間，利用職務之便為他人謀取利益，非法收受劉某、何某等19人以“拜年費”、“慰問金”等名義送的賄賂款共計人民幣169.8萬元、美元1萬元。案發后，贓款已全部退清。其中，劉某某在擔任涼山州某縣縣委書記期間，先后多次收受其下屬官員廖某、白某、盧某等人的賄賂67.8萬元，并為上述人員的職務提拔、調整提供幫助。

一、司法實務分歧

在訴訟過程中，對劉某某受賄犯罪中具有“為他人謀取職務提拔、調整”的情節，應如何適用法律，即能否認定為“有其他特別嚴重的情節”以升格量刑，司法實務部門存在分歧，主要有以下三種觀點：

第一種觀點認為，《刑法修正案（九）》實施后，在受賄案件中，對數額加情節條款的適用，因入罪及升檔的金額已經下調，對于只有部分數額相對應的事實符合入罪或升檔情節的案件，應當要求該部分數額達到相應數額幅度的低限，否則可能出現罪刑不相適應的情形。即受賄金額不滿3萬元，具有利用職務之便“為他人謀取職務提拔、調整”的情節，進而收受賄賂的數額達到1萬元以上的，才能認定為“其他較重情節”入罪。受賄總金額超過1萬元，但“為他人謀取職務提拔、調整”的受賄數額未滿1萬元的，不能適用“其他較重情節”。同理，受賄總金額150萬元以上不滿300萬元的賄賂案件，只有基于“為他人謀取職務提拔、調整”的受賄數額已經達到150萬元以上的，才能將法定刑升格至十年以上量刑；雖然受賄總金額超過了150萬元，但“為他人謀取職務提拔、調整”的受賄數額未滿150萬元的，不能適用“其他特別嚴重情節”，對其升格至十年以上量刑。辯護律師持該種意見，認為150萬元量刑升格的數額應當是指“為他人謀取職務提拔、調整的”情形所對應的受賄數額，而不是指全部受賄數額。最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）將“為他人謀取職務提拔、調整的”作為升格量刑的情形，是基于該行為本身對黨組織干部考察任命制度的損害，所以，從量刑的角度，必須基于該行為本身所涉嫌受賄金額的事實進行認定，才符合該司法解釋原意的實質理解。劉某某受賄案中，即便按照起訴書中指控的金額，涉嫌“為他人謀取職務提拔、調整的”的受賄數額也只有67.8萬元，遠遠低于150萬元的升格量刑的數額，因此，并不適用《解釋》第3條第3款的規定。

第二種觀點認為，受賄事實中具有“為他人謀取職務提拔、調整”情形的，無論數額多少，都可入罪或者升檔量刑。《解釋》用語為“有下列情形之一”，從法理上說，屬于情節加重犯。之所以將其作為法定刑升格的條件，是因為要整治官場，體現從嚴治吏，堅決打擊買官賣官之風。因此，為體現從嚴打擊，只要受賄數額達到司法解釋所規定的“一萬元以上不滿三萬元”、“十萬元以上不滿二十萬元”、“一百五十萬元以上不滿三百萬元”，受賄事實中具有“為他人謀取職務提拔、調整”情形的，無論數額多少，都可入罪或者升檔量刑。就本案而言，劉某某受賄177余萬元，其中“為他人謀取職務提拔、調整”收受賄賂67.8萬元，全案應當認定為“其他特別嚴重情節”，對劉某某依法在十年有期徒刑以上升檔量刑。

第三種觀點認為，對于只有部分數額相對應的事實符合入罪、升檔情節的案件，不要求該部分數額必須達到相應數額幅度的低限。為了兼顧合理性，對于這部分數額比例過低的案件，可以不認定具有升檔的量刑情節。至于多少比例才能算高，交由司法工作人員針對個案作出具體裁量。[1]如劉某某案件，既不應簡單要求“為他人謀取職務提拔、調整”的數額必須達到150萬元以上，才能按照上一量刑檔次處罰，同時，也不能不考慮具有該特殊情節的這部分數額的比例和金額，簡單認為只要具有“為他人謀取職務提拔、調整”的行為，不論數額大小，一律升檔量刑。應結合案件實際，綜合考量因“為他人謀取職務提拔、調整”行為所收受賄賂的金額、次數、謀取利益的階段、是否實施了不正當手段、對當地吏治清正造成的惡劣影響程度、歸案后的認罪態度、悔罪表現、退贓情況等因素，針對個案作出是否入罪或升檔量刑的具體裁量。

二、法理分析

《刑法修正案（九）》對受賄罪確定了數額加情節的定罪量刑標準，而根據《解釋》第1條第3款的規定，可能影響受賄罪定罪或量刑的特殊情節包括八種情形，其中包括“為他人謀取職務提拔、調整”的情節。《解釋》還規定，對符合以上八種情形的，可在數額上降低入罪標準或升檔量刑。該案的爭議是如何對劉某某準確量刑。劉某某的受賄事實中只有部分受賄行為存在“為他人謀取職務提拔、調整”情形，全案是否能認定具有《解釋》中“其他特別嚴重情節”？在量刑時是將其作為從重情節考慮還是認定其具有“其他特別嚴重情節”直接升檔判處十年以上有期徒刑？這是在司法實踐中遇到的難題，亟待解決。

筆者贊同第三種觀點。理由如下：

（一）符合《刑法修正案（九）》的立法主旨

受賄罪是國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物謀取利益的行為。其保護的法益是國家工作人員職務行為的不可收買性。由于國家工作人員在國家政治、經濟和社會生活中處于重要地位，起著不可忽視的作用，所以，這種犯罪一經發生，社會危害性相當嚴重，不僅使公共財產受到嚴重的損失，也破壞職務行為的廉潔性，損害國家機關的形象，造成社會的不穩定因素。1997年《刑法》規定的受賄犯罪以數額論的定罪量刑標準，因過于單一和固定，與經濟社會的發展不相適應，無法客觀評價受賄罪這種復雜性犯罪的各種情形，導致不少犯罪數額、情節、危害后果各異的案件，在量刑方面卻基本相同，無法體現罪責刑相適應原則。《刑法修正案（九）》摒棄了單純以數額決定受賄罪的定罪量刑，確立了數額與情節并重的二元彈性標準，將數額與情節作為衡量受賄行為社會危害程度的基本依據。《解釋》明確將“為他人謀取職務提拔、調整”納入可能影響受賄罪定罪或量刑的八種特殊情節之一，并規定受賄數額并未達到“較大”（3萬元以上）的起點，但數額在1萬元以上不滿3萬元的，只要具有上述特殊情形之一的，就應當認定為“其他較重情節”予以定罪，適用受賄數額3萬元以上20萬元以下這一檔法定刑；受賄數額在10萬元以上不滿20萬元，具有上述情形之一的，應當認定為“其他嚴重情節”，與受賄數額巨大（20萬元以上不滿300萬元）的法定刑幅度相同；受賄數額在150萬元以上不滿300萬元，具有上述情形之一的，應當認定為“其他特別嚴重情節”，與數額特別巨大（300萬元以上）的量刑標準相同。可見，《解釋》對《刑法修正案（九）》規定的受賄罪的定罪量刑標準進行了細化，增強了可操作性，有利于執法標準的統一。但在特別情節的適用上，《解釋》沒有明確“為他人謀取職務提拔、調整”有無金額、次數要求，是否以該提拔、調整行為已經實現為要件等。筆者認為，《刑法修正案（九）》對受賄犯罪定罪量刑標準進行修改的一大亮點是充分考慮受賄犯罪的復雜性，突出情節在受賄罪定罪處刑中的影響和制約作用。因此，對于受賄犯罪中存在“為他人謀取職務提拔、調整”的行為，以數額加情節的方式綜合認定案件是否入罪或升檔量刑，能夠客觀評價受賄罪這種復雜性犯罪的各種情形，更符合《刑法修正案（九）》的立法主旨。第一種觀點要求基于“為他人謀取職務提拔、調整”，收受賄賂的數額必須達到1萬元、20萬元、150萬元以上才能適用定罪或者升格法定刑的主張過于強調犯罪數額，忽略了《刑法修正案（九）》對受賄罪定罪量刑標準的修改意圖，無法體現《解釋》為了嚴懲實踐中不時發生的買官賣官行為，從嚴治吏，提高刑罰的一般預防效果的目的，與《刑法修正案（九）》的立法主旨不符，是將受賄罪這種職務犯罪簡單等同于普通的財產犯罪，且沒有重視特殊領域職務犯罪自身的嚴重危害性，缺乏充分的理論和實踐支撐。

（二）體現了罪刑相適應的基本原則

我國現行《刑法》明文規定了罪刑相適應原則。從文義上看，《解釋》對受賄犯罪的八種特殊情形，表述是“有下列情形之一”，可見“為他人謀取職務提拔、調整”收受賄賂屬情節加重犯。情節加重犯是指行為人實施了基本犯罪行為，因具有法定的加重情節而符合加重的犯罪構成并由刑法加重法定刑的犯罪形態。從法理上說，只要實施該行為就應當依法加重處罰，無需附加數額、危害后果等特定要求。但在司法實踐中，如果基于該特殊情節所取得的財物數額確實極其微小或在整個受賄事實中所占的比例微不足道，如“為他人謀取職務提拔、調整”收受賄賂數額在整個賄賂犯罪事實中只占5%、10%、或者在150萬元受賄事實中，只有2萬元、3萬元屬于“為他人謀取職務提拔、調整”收受賄賂，可以認為該情節對整個犯罪事實的認定影響有限，沒有達到值得刑罰加重懲罰的程度，不能升檔量刑。否則，會出現同樣受賄150萬元，一個因不具有“為他人謀取職務提拔、調整”收受賄賂的特殊情節而判處五年左右有期徒刑，一個因有一、兩次“為他人謀取職務提拔、調整”收受賄賂的行為，且數額較小，卻判處十年以上有期徒刑，刑期增加一倍的不合理情況。上文第二種觀點未考慮數額、次數、比重，只要實施了“為他人謀取職務提拔、調整”收受賄賂的行為，一律入罪或者升檔量刑可能會出現罪刑不適應的裁判結果。

（三）合理處理“過渡期”案件的裁判需要

從《刑法修正案（九）》前后關于貪污受賄罪的處罰規定看，《刑法修正案（九）》所規定的量刑幅度、量刑檔次及構成條件和要求均有明顯變化，規定了三檔定罪量刑標準，其中數額標準的表述分別是“數額較大”、 “數額巨大”、“數額特別巨大”，結合“兩高”對貪賄罪的《解釋》，對應的數額為3萬元、20萬至300萬，300萬以上，與1997年《刑法》所規定的具體數額標準相比，《刑法修正案（九）》適應我國當前經濟形勢發展狀況同檔刑期相對應的數額明顯提高。因此，單純在主刑的適用上，對《刑法修正案（九）》實施前犯罪，實施后處理的“過渡期”案件，適用《刑法修正案（九）》對行為人定罪處理明顯有利于被告人，而且適用新法定罪量刑并無障礙。不過，《刑法修正案（九）》同時嚴格了從寬處罰的規定，如要充分考量行為人認定態度、悔罪表現、退贓等情況情節要素，《解釋》對受賄罪中包括“為他人謀取職務的提拔、調整”在內的八種情形認定為嚴重情節，也就是說，提升了受賄行為不法程度的情節，予以從嚴打擊。而1997年《刑法》對具有“為他人謀取職務的提拔、調整”這類情節的受賄行為并未從重量刑。依照我國《刑法》第12條的規定，涉及新法實施前的犯罪行為在新法實施后處理的，選擇適用新法還是舊法應采取“從舊兼從輕”原則。行為人應當對自己的具體行為在量刑輕重、刑罰執行等方面會產生何種影響有所預見。對于原有的法律沒有規定，而新法增加的從重或者加重情節，如果被告人涉及從重或者加重情節的行為發生在新法實施前，因其對自己的具體行為在量刑輕重上無法預見，從保障人權的角度出發，不宜適用新法的從重或者加重情節。因此，筆者認為，對《刑法修正案（九）》實施前受賄犯罪中存在特殊領域受賄行為適用新解釋加重情節規定，升檔量刑似有違“從舊兼從輕”的刑法原則。但有些最高人民法院法官在解讀《解釋》時，對“過渡期”案件如何適用新舊法律時指出，“解釋對貪污受賄罪的定罪量刑標準作了較大調整，在選擇適用新舊法律、新舊司法解釋時，要注意正確理解和執行從舊兼從輕的法律和司法解釋適用原則。一是對于2015年10月31日以前實施的受賄罪，一般適用新法新解釋。即適用《刑法修正案（九）》修正后規定判處更輕自由刑的，適用修正后的刑法和本解釋規定。其中，修正前刑法未規定罰金刑但修正后刑法規定了罰金刑的，應當按照本解釋確定的判罰標準一并適用修正后刑法有關罰金的規定”。[2]從該解讀精神看，基于新法新解釋調整了定罪量刑的整體結構，如果對被告人適用新法規定了較舊法更輕的自由刑，為保證判罰標準的統一，對新法新解釋所規定的重于舊法的罰金等附加刑也要一并適用。由此，對新解釋所規定的八種從重情節也要一并認定。由于受賄犯罪的特殊性，受賄延續時間較長、次數多、存在買官賣官行為的案件較為普遍，近期處理的受賄案件中相當比例的案件都將面臨著特殊領域受賄行為均發生在《刑法修正案（九）》實施前的問題。為切實保障人權，正確適用從舊兼從輕原則，對“過渡期”案件也不宜不論數額、情節地簡單適用“為他人謀取職務的提拔、調整”情節對行為人加重處罰。

綜上，第三種觀點雖然具有合理性，但在實際運用中，僅憑裁判者根據個案具體情況裁量，會造成檢、法之間、不同地區之間，甚至同一辦案單位不同辦案人之間認識各異、評判標準不一。筆者認為，將“為他人謀取職務的提拔、調整”作為從重情節還是入罪、升檔量刑情節，應從犯罪金額、實施階段、次數、是否已造成危害后果等方面進行審查，并有必要對犯罪金額、情節加以統一量化，以增強執法的可操作性。

一是對金額加以明確。如在受賄案件中，存在“為他人謀取職務提拔、調整”收受賄賂情節的，在金額的認定上，可以明確要求“為他人謀取職務提拔、調整”收受賄賂的金額達到整個受賄數額的一半可以升檔量刑；或者采取翻倍折算法，只有“為他人謀取職務提拔、調整”收受賄賂的金額經折算后的數額加上普通受賄的數額共計達到300萬元的，才能適用十年以上有期徒刑這一檔法定量刑，否則，作為從重情節考慮。以本案為例，受賄總數為177萬元，其中，“為他人謀取職務提拔、調整”收受賄賂的金額為67.8萬元，對其特殊領域受賄部分翻倍計算為130萬，再加上其普通受賄的112萬元，其受賄總數額為242萬，因未達到300萬元以上，不宜適用升格后的法定刑在十年以上量刑，而只作為從重情節考慮；但如果受賄總數為190萬元，“為他人謀取職務提拔、調整”收受賄賂的金額120萬元，對其特殊領域受賄部分翻倍計算為240萬，再加上其普通受賄的70萬元，其受賄總數額為310萬，就應當適用升格后的法定刑在十年以上量刑。

二是對情節加以細化。如考察行為人的整個受賄犯罪中，“為他人謀取職務提拔、調整”收受賄賂所對應的人數、次數有多少，如果特殊領域受賄事實達到整個受賄事實中一半以上，可否全案升檔量刑？如收受10人（次）賄賂，其中5人（次）以上屬于特殊領域的受賄，應當適用升檔量刑，少于一半的則作為從重情節在量刑時考慮。

三是審查“為他人謀取職務提拔、調整”處于“承諾、實施、實現”的哪一個階段，職務提拔、調整行為是否正當，是否造成不良后果等。對嚴重違背干部提拔原則和相關組織人事紀律規定，采取打招呼、“一言堂”，對明顯不符合提拔條件的人員予以提拔、調整的，由于為他人謀取利益已不只限于承諾階段，而是具體實施了謀取不正當利益的行為，造成了不合格人員提拔重用的嚴重后果，敗壞了當地的吏治清明，應從嚴打擊。可比照多次索賄情節，以實施了3次以上作為升檔量刑情節。

注釋：

[1]苗有水：《貪污賄賂案件追訴時效等問題權威講座》，http：//www.toutiao.com/i626539600227729921/，訪問日期：2016年11月9日。

[2]裴顯鼎等：《〈貪污賄賂犯罪司法解釋〉理解與適用》，載《人民司法》2016年第19期。