辯護人介入導致翻供且出現反證的預防、應對和證據審查

江贊

[基本案情]2012年8月29日，時任來賓市某教育局（以下簡稱“教育局”）副局長的犯罪嫌疑人韋某分管改善辦學條件辦公室（以下簡稱“改善辦”）后，來賓市某設計院（以下簡稱“設計院”）副院長陸某與韋某商談簽訂學校教學樓設計合同事宜，并約定設計費的0.3%是給教育局分管領導的返點費。2012年11月18日，韋某與設計院簽訂了一批中小學教學樓設計合同，2013年9月7日，陸某將返點費6.9萬元送到韋某家樓下，韋某收受了該筆錢并一直保管在家。2015年7月2日案發后，韋某將該筆錢退還給陸某。

檢察機關于2015年7月25日對韋某受賄案移送審查起訴后，韋某委托了辯護人，辯護人閱卷后申請收集兩份無罪證人證言，偵查人員根據申請依法收集證言后，辯護人提出無罪辯護意見，要求將訊問筆錄作為非法證據排除，同時，犯罪嫌疑人韋某翻供，提出在訊問時受到刑訊逼供。

《刑事訴訟法》修正后，辯護人在審查起訴階段即能查閱全部案卷材料，知悉了全案證據弱點及薄弱環節，使辯護人在犯罪嫌疑人和證人、同案犯之間串供提供了可能，導致犯罪嫌疑人容易翻供，給審查起訴工作增加了辦案難度，尤其是依賴言詞證據定案較強的職務犯罪案件，辯護人介入后更容易出現案件質量風險。因此，研究辯護人介入導致犯罪嫌疑人翻供并且出現反證時的應對和證據審查方法，并探討類似情況發生的預防和應對策略，對有力揭露和指控犯罪，提高公訴案件質量具有重要參考作用。

一、辯護人介入審查起訴階段引發的問題

修正后的《刑事訴訟法》增加了辯護人在刑事訴訟中的權利，尤其是辯護人介入審查起訴階段后，憑借獲取案件信息上的優勢及會見不被監聽等權利，有可能給干擾關鍵證人作證和協助同案犯間串供提供便利，對公訴工作帶來新的挑戰。本文韋某受賄案中，辯護人介入審查起訴階段后引發了以下問題。

1.申請收集無罪證人證言。本案移送審查起訴次日，辯護人即查閱了案卷證據，第五天即提交了《收集證據申請書》，申請調取偵查部門沒有收集的改善辦副主任張某、計財股會計譚某的證言，理由是韋某在收到錢后曾經向該二人講過有該筆錢是給改善辦，并用于公務開支，屬于無罪證據，應當依法收集。

2.提出訊問不具有真實性和合法性，申請排除非法證據。辯護人提出，偵查人員對韋某訊問時，韋某已經供述曾向張某、譚某二人說明有該筆返點費給改善辦，并暫由韋某保管，但偵查人員未將該供述如實記錄；此外，還提出偵查人員以韋某不如實供述將被關押相“威脅”，并“恐嚇”韋某稱教育局誰敢為此作證就關押誰，申請將韋某的兩次供述作為非法證據排除。

3.提出書面無罪辯護意見。在偵查人員收集張某、譚某的證言后，辯護人提交了書面無罪辯護意見，認為韋某的行為屬于單位受賄罪，而單位受賄罪立案追訴標準為10萬元以上，因此，韋某的行為不構成犯罪。

4.犯罪嫌疑人翻供。犯罪嫌疑人通過律師可以了解有關法律及案件的證據情況，因此，辯護人的介入容易使犯罪嫌疑人心理產生抗壓能力甚至翻供。韋某在偵查階段供述了返點費是給其個人，但在審查起訴階段委托辯護人后即予以否認，辯稱偵查人員沒有如實記錄其曾向張某、譚某說明有該筆錢并聲明暫由其保管的供述，認為該筆錢是給改善辦而不是給個人的返點費，并提出在訊問時受到偵查人員的“威脅”和“恐嚇”。

二、辯護人介入導致翻供的應對策略

1.及時溝通，引導偵查取證。筆者在收到《收集證據申請書》后，立即與偵查人員溝通，了解沒有及時向該二人收集證言的原因。經過分析判斷，認為該二人極有可能已經與韋某串供，而在案證據均已鎖定韋某，如果收集該二人證言，極有可能屬于無罪證據，使本案證據鎖鏈出現重大問題。為實事求是，避免將訴訟風險帶入審判環節，經過研究，決定由筆者擬定詢問提綱，由偵查人員依法詢問。

2.主動出擊，及時發現并固定證據。對有串供可能或者在偵查、批捕階段就供述不穩定的案件，公訴人應當主動出擊，積極構筑穩固的證據體系，防止辯護人可能對案件審查起訴工作的不當影響。在辯護人要求收集無罪證據時，筆者即抓緊時間審查案卷熟悉案情，隨后迅速傳喚韋某進行訊問，根據韋某辯解中提到的一些新細節，如辯解“改善辦于2015年3月設立會計并由譚某擔任”。筆者立即要求偵查人員向教育局計財股負責人核實，并要求該局出具情況說明。通過以“快”制“敵”，在辯護人發現該情況前固定證據，防止偵查活動再次被干擾的可能，充分反駁了韋某的辯解。

3.聽取意見，了解辯護思路。檢察機關聽取辯護人的意見，可以了解辯護人對案件事實、證據和定性的看法，審查現有證據體系的不足并進一步完善。在收集張某、譚某的證言后，筆者主動與辯護人溝通，試探其對案件事實認定的意見及辯護思路，并要求其提交書面辯護意見。通過審查書面意見，筆者更全面掌握了案件事實、證據和定性上存在的問題以及控辯雙方的主要焦點，并據此對一些證據進行補強，起到了很好的效果。

4.全面、細致審查訊問同步錄音錄像。（1）訊問的真實性審查。通過查看訊問同步錄音錄像，韋某已明確供述了沒有跟其他同事講過，更沒有提到向張某、譚某說明有該筆返點費并聲明暫由韋某保管的說法。因此，偵查人員沒有如實記錄一說純屬子虛烏有。（2）訊問合法性審查。“偵查人員在審訊過程中，面對對抗性較強的犯罪嫌疑人時，運用謀略在氣勢和心理上震懾犯罪嫌疑人，從而突破其心理防線，需要一些“威脅型”偵查謀略。”[1]法律明確規定檢察機關有權決定對犯罪嫌疑人刑事拘留，韋某及其辯護人提出的“威脅”和“恐嚇”，是偵查人員以法律規定的內容和不利后果（如關押）對犯罪嫌疑人進行震懾，屬于一種法律不利后果的提示，[2]而非威脅、逼供等違法行為。另外，檢察機關在辦案中發現涉嫌作偽證的線索時，有權通過立案監督或者移送線索等方式，要求公安機關立案偵查并對相關人員采取強制措施。因此，偵查人員并不是以法律沒有規定的內容來“威脅”或“欺騙”，不屬于非法證據。

5.查缺補漏，鞏固補強指控證據。筆者通過分析辯護人的書面意見，對辯護人認為一些屬于無罪證據的書證及證人證言等證據，如設計院會計何某記載的《無票開支登記》、《費用報銷單》寫到“返某教育局0.3%費共69000元”，辯護人據此認為返點費是給教育局而非個人的。后筆者要求偵查人員向何某核實書寫該內容的含義及原因。經核實，何某稱“給教育局哪個領導我不知道、也不認識，我懂得這是違紀違法的，也不好問是給教育局哪個領導，為簡單記錄且不容易被人發現，才這樣記賬”。經過補強證據，看似無罪的證據轉變為有力的指控證據。

三、犯罪嫌疑人翻供且出現反證時證據的審查判斷

韋某被立案后一直沒有被羈押，偵查人員詢問證人張某、譚某時，該二人均證實有此事。至此，辯護人的介入不僅導致了犯罪嫌疑人翻供，并且出現了不利于指控的反證，原本簡單的受賄案在事實、證據及定性上變得復雜、疑難：在事實上，6.9萬元到底是給個人還是單位的？在證據上，證人張某、譚某的證言是否真實并足以采信？在定性上，韋某的行為屬于個人受賄、單位（教育局）受賄或者是改善辦（內設機構）受賄？為厘清本案事實和定性，筆者從以下幾個方面予以分析。

1.指控證據鎖鏈的審查。筆者認為返點費是給韋某個人的，有如下證據予以證實：（1）行賄單位領導及行賄人的證言。設計院院長張某、副院長陸某均證實：因設計院承接教育局工程的設計項目，韋某系分管改善辦的副局長，為感謝韋某及日后簽訂更多合同，才將返點費送給韋某個人。（2）行賄單位會計的證言及其記載的書證。設計院會計何某在《無票開支登記》、《費用報銷單》中，記載“返某教育局0.3%費共69000元”。同時，何某證實了返點費是給個人的。（3）教育局領導、財務人員及改善辦負責人的證言。教育局原黨組書記、原局長、四位財務人員、改善辦主任盧某、副主任李某均證實：在韋某分管改善辦期間，沒有聽說過設計院把設計費返點給教育局或改善辦作為經費使用。

2.辯護人認為屬于無罪證據的審查。支撐無罪辯護意見的證據，有書證《無票開支登記》、《費用報銷單》、張某、譚某的證言以及韋某的無罪辯解。經過補強，書證已變成指控證據，下面結合韋某的辯解，從這幾個方面對無罪證據進行審查判斷。（1）韋某從收錢至案發均未向教育局及改善辦負責人提起返點費一事，其辯稱因制度收緊無法出賬沒有事實依據。韋某收錢至案發長達一年半之久，均未向教育局及改善辦負責人提起返點費一事，唯有一種解釋，即不想讓他人知道自己手上有該筆錢。另外，韋某收受的錢并沒有進單位賬戶而是由個人保管，并不存在因為制度收緊無法出賬的問題。（2）韋某的辯解存在虛構事實的錯誤。韋某辯稱2014年3月改善辦設立會計并由譚某擔任后，其和譚某講過。事實上，改善辦從始至終都沒有獨立的會計，該工作一直由計財股工作人員對接，該辯解與計財股證人巫某、旭某、謝某甚至譚某的證言相矛盾。其次，韋某收受返點費時，沒有向當時對接改善辦會計工作的旭某提起，而半年后，才跟一個在其擔任局長時剛調到教育局工作的譚某提起，真實性值得懷疑。（3）收錢及退贓時間、地點、方式不符合單位款項進出常理。陸某在周末用塑料袋將錢包好送到韋某住處樓下，從送錢的時間、地點及方式來看，均不符合單位款項進出規定，而又在該事被檢察機關查出時，韋某沒有向單位任何人提起，即悄無聲息地將錢退給了陸某。（4）張某的證言相互矛盾且不符合常理。張某作證陳述，韋某講“返點費可用于搞活動及發補助”，但在韋某“保管”錢一年半期間，改善辦工作人員都沒有得到過任何補助，也不用于公務支出。張某還陳述，韋某讓其跟盧主任講一聲，但張某稱忘記該事甚至以為領導可能已經告知而沒有和盧主任交待，不符合公務人員辦事能力和常理，何況張某是長期在改善辦工作的副主任。可見，其證言的可信度不高，不應予采信。（5）張某、譚某與韋某存在可能影響證言真實性的關系，沒有其他證據佐證，不應采信。張某、譚某與韋某同屬于一個鄉鎮的老鄉，譚某在韋某擔任局長期間，從市區一小學調到教育局工作，譚某于2015年8月份（偵查人員向其收集證言前不久）任教育局計財股副股長。這些信息雖不能直接反駁張某、譚某證言的真實性，但可以提升對二人證言真實性及證明力的合理懷疑程度。

綜上分析，韋某在偵查階段未供述有向張某、譚某提起返點費，而辯護人介入后才提起，并且證言由辯護人主動申請收集，基于與韋某存在可能影響證言真實性的關系，韋某又一直未被羈押使其有充分的可能與該二人串供，證言與韋某的辯解存在相互矛盾之處，因此，韋某的辯解以及張某、譚某的證言不足以采信。

3.從構成要件方面的分析。（1）正面分析法：韋某的行為構成受賄罪。韋某身為教育局副局長，利用分管改善辦的職務便利，與設計院簽訂工程設計合同，為設計院謀取利益，事后收受設計院6.9萬元并自己保管，沒有向局領導班子、計財股及改善辦相關人員提起，在案發后才將受賄款項退出，其行為構成受賄罪。（2）反面排除法：韋某的行為不構成單位受賄罪。單位受賄需要體現出單位是否有接受受賄的意思表示和行為，而單位意志不是單位內部某個成員的意志，從韋某收錢后不告知局領導班子、不向改善辦負責人提起、不交財務保管、不用于公務開支、退還不告知他人等一系列行為來看，自始至終均沒有沒有經過集體或負責人決定，并以單位名義收受賄賂，沒有體現單位收受賄賂并保管的意志，不具有單位受賄犯罪的故意，受賄所得款項不歸單位所有，因此，韋某的行為不構成單位受賄罪。

四、避免本案類似情況發生的預防和應對策略

1.全面、依法收集犯罪嫌疑人供述和辯解，防止翻供。偵查人員應當嚴格按照法律規定進行訊問，訊問時進行同步錄音錄像，并如實記錄犯罪嫌疑人的供述和辯解；將犯罪嫌疑人羈押至看守所后，在其受到辯護人介入或同監舍人員影響和干擾前，及時詳細進行口供的再固定；自偵案件突破犯罪嫌疑人后，應讓其書寫親筆供詞，以更能如實反映其心理狀態、真實想法，更符合犯罪嫌疑人的原意，因而也更具有真實性。[3]通過本人親筆書寫的供詞、同步錄音錄像、在看守所的訊問筆錄等全方位、多角度固定證據，可以有效防止犯罪嫌疑人翻供。

2.全面、及時、高效偵查取證，防止串供及證據滅失。要注重全面收集直接證據和間接證據、言詞證據和實物證據、有罪證據和罪輕、無罪證據；通過犯罪嫌疑人的有罪供述，及時收集相關證人證言及物證、書證；對犯罪嫌疑人的辯解，應當認真聽取并記錄在案，及時收集、固定證據以排除辯解、疑點和矛盾，形成全面、完整的證據鎖鏈。對逮捕后確需變更為非羈押的強制措施，應在證據全面固定的前提下進行，以免釋放后被外界影響而翻供；加快偵查取證及移送審查起訴的節奏，可以防止辯護人或其他因素介入后串供及實物證據被轉移或滅失，也有利于對證據弱點及薄弱環節及時引導偵查。

3.翻供及出現反證時的應對。通過前兩個關口扎實、規范取證工作，犯罪嫌疑人如何翻供都無濟于事。如果證據存在缺陷和弱點，要深入了解翻供的原因，包括犯罪嫌疑人純粹為達到減輕或者逃避法律追究、存在刑訊逼供或誘供、證據材料的先天不足以及外界因素的介入等，并通過同步錄音錄像等方式核實翻供的理由是否成立，“在訊（詢）問過程中，可采用親情感化法、鈍化矛盾、細節詢問法、駁證反證法等，沖破其思想防線，揭露其翻供和串供的實質”。[4]重點審查反證與其他證據是否相矛盾，是否有其他證據證實，從作證動機、證人與犯罪嫌疑人的利害關系等方面審查證言的真實性。同時，及時引導偵查，對證據薄弱環節進行補強。

4.規范律師執業活動，打擊涉案人員違法犯罪行為。對律師執業行為的規范、監督是律師行業健康發展、保障司法公正及當事人合法利益的需要。檢察機關要與看守所出臺細則，規范律師執業活動，加強對律師會見手續的認真核實，要求辯護人在會見在押犯罪嫌疑人、被告人時，參加會見的人數應當為兩人以上，其中一人為受委托的律師，另一人可以是實習律師或者助理；律師、實習律師或者助理不得參與對同一案件的同案犯會見。[5]上述情況由看守所負責核實、登記，檢察機關應當定期檢查、監督，如有違反規定，應當將相關問題移送律師事務所所在地的司法行政機關處理；對辯護人指使相關人員翻供、串供以及證人涉嫌作偽證的違法犯罪行為，要依法追究其法律責任。

注釋：

[1]汪偉忠、尹學誠：《反貪偵查謀略與非法偵查行為辨析》，載《犯罪研究》2015年第1期。

[2]同[1]。

[3]參見顧惠忠、林竹靜、王蓉：《受賄案件嫌疑人翻供的應對策略——以新刑訴法實施為視角》，載《法治論壇》2014年第4期。

[4]張金喜：《疑難刑事案件證據的審查規則》，載《法制與社會》2009年第15期。

[5]參見北京市高級人民法院、北京市人民檢察院、北京市公安局《關于律師會見在押犯罪嫌疑人、被告人有關問題的規定（試行）》。