法律行為概念研究

摘 要：在民法典制定熱潮中，法律行為是重要內容。而現有法律行為的概念，在理論上存在性質的爭議；在立法上，其與“商行為”等相關概念的區分，也關系到未來的民商事立法活動。從法律行為最初的形態和理論的演進，以及學說觀點來看，法律行為的本質是意思表示的設權行為。此外，做出意思表示的主體，設權的內容等都是法律行為概念設定的要素。我國未來民法典中應當明確法律行為的私法屬性，摒棄相關概念，結合我國國情等對法律行為的概念做出最終設定。

關鍵詞：法律行為概念；法律行為；意思表示

2014年10月20日，十八屆四中全會審議通過了《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》。決定提到：“加強市場法律制度建設，編纂民法典。”掀起民法典制定的熱潮。而法律行為的重要性，正如弗盧梅（Werner Flume）所說的，“學說匯纂體系的主要特征在于前置總則之體例，總則之核心則在法律行為理論?！爆F代大陸法系民法體系中大都設有“法律行為”一章，如德國、日本、我國等。而現有法律行為的概念設定存在頗多爭議。

從理論上看，法律行為的本質和性質存在爭議。而法律行為的本質和性質的界定是法律行為概念的設定的核心內容。因而，必須明確法律行為的本質和性質。從立法上看，我國現行法存在“合法行為”的錯誤界定，且使用了區別于其他國家的“民事法律行為”、“民事行為”術語。這些立法上的錯誤和缺陷在近來的理論上得到了糾正，但并未改變我國的立法現狀。因而，法律行為概念如何在我國未來的民法典中進行設定，值得探討。

本文將從法律行為的歷史淵源出發，探究法律行為的本質；以法律行為的不同學說爭議理出法律行為的性質；結合法律行為概念設定的其他因素，得出法律行為的概念設定。并將法律行為與相關概念作簡要區分。

一、歷史淵源——法律行為本質的追溯

法諺有云：不明白某學術之用語者，亦不明白該學術。本文將著重探討法律行為的概念，從法律行為的概念來窺探整個法律行為體系的內涵。

現代民法上使用的“法律行為”一詞來源于德國，其為19世紀初，德國法學家們概括遺囑、契約、表決等無數意思表示行為之具體法律概念而創造的抽象法律概念名詞。經歷胡果、海瑟等法學家的完善。最終由德國著名歷史法學家薩維尼，在其所著的《現代羅馬法體系》中，把當時德國私法上所存在的有關法律行為概念的各種名稱統一固定下來，用胡果譯制的Rechtsgeschaft一詞，對其定義精致化為：“當事人為創設其所意欲之法律關系而進行的意思表示稱法律行為”①。該定義被1896年德國民法典所采納。由此法律行為抽象概念正式形成。

從法律行為的發展淵源來看，法律行為產生于意思表示行為。盡管在法律行為與意思表示的關系上存在爭議，經歷的意思表示說②，表示說③，私法自治說④，規范說⑤等不同階段的認識，但無論是哪種學說，都不能否認“意思表示”對法律行為的核心意義。

二、學者觀點——法律行為性質的爭論

學者關于法律行為概念的設定是在數百年來的理論研究基礎之上作出的，對法律行為概念的最終形成具有極其重要的作用。一個概念的產生，離不開學者的嚴謹的理論研究態度和不斷質疑的精神。

（一）設權行為論

德國學者多將法律行為的本質界定為：意思表示的設權行為。如海瑟將其界定為設權意思表示行為。我國學者王利明認為法律行為是自然人、法人或者其他組織旨在設立、變更、終止民事權利和民事義務，以意思表示為內容的行為⑥。梁慧星教授將法律行為概念設定為：法律行為是以意思表示為要素并以設立、變更、消滅民事權利義務關系為目的的行為⑦。設權行為是包含設立、變更、終止民事權利和義務，較好的反映了法律行為的本質。

（二）法律事實論

日本學者我妻榮教授將法律行為的本質界定為意思表示的法律要件，也即法律事實論。學者王澤鑒：法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發生一定私法效果之法律事實⑨。法律行為屬于法律事實的一種，但其本質并非為法律事實。法律事實是法律行為的上位概念，事物的本質不能完全以其上位概念來概括。如法律事實不僅包括法律行為，還包括其他行為、事件等。因而用法律事實界定法律行為的本質擴大了法律行為本質的范圍。

（三）適法性即合法性論

胡果將其界定為，具有法意義的一切適法行為⑩。我國《民法總則》采用的是法律行為合法性論。法律行為的合法性論背離了法律行為的本質，造成了一定的問題。學者董安生對法律行為合法性論進行了批駁，法律行為合法性論造成了民法體系的混亂，也導致我國的法律行為制度與其他國家交流的障礙，且法律行為本質合法說有悖于私法自治理念；以合法有效行為概括法律行為的含義會導致民法一般規則與特別法具體規則之間的矛盾；法律行為實質上是從合同行為、遺囑行為、婚姻收養行為中抽象出來的理論概念，它反映了各種具體設權行為的共同特征和一般本質⑾。而合同行為等具體設權行為有合法不合法之分，作為其一般規則的法律行為卻只能是合法行為顯然是不合邏輯的?，F在學者已基本摒棄了法律行為的適法性即合法性論。

（四）表意性論

薩維尼同樣將其界定為，創設其意欲的法律關系的意思表示行為；我國大陸學者徐國棟將法律行為的概念設定為：法律行為是當事人間建立旨在取得、變更或消滅權利的法律關系為直接目的的表意行為⑿。表意性論，強調主觀上的效果意思表示。但表意行為并非只為法律行為的個性，非法律行為也具有，因此，法律行為的本質不能界定為表意行為。筆者贊同設權行為論，現有法律行為主要表現為當事人之間意思表示的設立、變更、終止相互間平等權利、義務屬性，體現了設權的性質，且只有法律行為具有設權性。除了法律行為能夠按照當事人意思表示的內容設立、變更、終止相互間的權利義務關系，其他行為只能按照法定的內容發生、變更、消滅相互間的平等權利義務關系。

三、法律行為概念設定的其他要素

作為一個完整的概念，僅有本質是不夠的，應當有完整的內容，如做出意思表示的主體，設權的內容如何等。在之后的發展中，學者們在不斷的研究中將法律行為概念的設定更加完善。以意思表示為核心，完善其概念，需要對意思表示的作出者，意思表示意欲達到何種法律效果等做出限定。

（一）行為人

行為人能夠作為法律行為概念組成部分的爭議焦點在于：“行為人”是否已包含在“意思表示”中，行為人有無單獨列出的必要？筆者認為，行為人應當單獨列出。原因是：第一，意思表示的發出者和歸屬者在法律上存在著分離的現象。意思表示有可能不歸屬于直接作出意思表示的這個人，而是歸屬于其他的自然人或組織體⒀。如代理行為，代理人發出或受領的意思表示，其效力歸屬于被代理人。此時意思表示的“行為人”與法律行為的“行為人”是分離的。第二，在前一原因的基礎上，二者的分離有利于明確意思表示的發出者和歸屬者，從而明確責任的承擔。

（二）標的

法律行為的標的，是指法律行為的內容，是指行為人于從事行為時所欲發生的法律效果。上文提到法律行為是意思表示的設權行為，法律行為的標的，就是“設權”的具體內容，即權力的取得、變更和消滅。法律行為標的的爭議主要在于意思表示是否包含的法律行為的標的（即法律行為的內容）？如上所述，法律行為與意思表示并不等同。當多方法律行為出現時，該行為就是由多個當事人的多個意思表示結合而成，即使是合同契約行為，多個意思表示的內容即使出現相同的情況，仍然會需要由這些同一內容的多個意思表示合致而成。前文已述，意思表示是法律行為的構成要素，因而是它的下位概念，法律行為的內容無論從實質上還是從邏輯上均不能由意思表示這個概念包涵，對法律行為的標的必須進行獨立的闡述。

（三）行為能力

關于行為能力與意思表示的關系，有學者認為行為能力是意思表示的前提條件⒁。他們以私法自治原則為出發點，著重強調當事人基于其自由的意志去進行民事活動，這就要求當事人對其所從事的行為及其可能產生的后果具有識別能力，且能正確真實地表達他的意思，如此才能對自己的行為及其產生的后果負責。因此，行為能力是意思表示的前提條件。但行為能力包含在意思表示之中，在法律行為概念設定時，行為能力不是其組成要素。

四 法律行為概念的設定

（一）法律行為與相關概念

其一，法律行為與“民事法律行為”。“民事法律行為”是我國的特有概念，在我國未來的民法典中應當去掉“民事法律行為”中的“民事”一詞，理由如下：

從法律行為產生的歷史淵源來看，“法律行為”一詞本身就屬于民法領域，無需再贅加“民事”二字?，F行法中使用“民事法律行為”這一術語是在沒有理解“法律行為”概念的形成歷史的情況下生造出來的，無實際意義，且會造成民法對外交流的障礙。

《民法通則》的制定者是出于與其他部門法學上的“法律行為”相區別的意圖才在法律行為之前冠以“民事”二字的，這種做法是不必要的。因為其他部門法學上的“法律行為”是一切能夠作為相關部門法調整對象的特定行為的總稱，它們與意思表示、私法自治沒有任何關系，與民法上的“法律行為”也有質的不同，相互之間根本不會混淆。⒂而取消 “民事法律行為”概念，用“法律行為”概念取代更能理清其邏輯順序，有利于民法的研究和學習。

其二，法律行為與民事行為。我國創設民事行為的概念是為了避免使用無效民事法律行為等概念，試圖彌補民事法律行為都是合法行為的邏輯缺陷。以世界通行的“法律行為”與國內創設的“民事行為”相比較是無可比性的，因為二者并不存在在同一邏輯體系之中。如上文所述，以“法律行為”取代我國的“民事法律行為”，摒棄法律行為的合法性論，則在未來民法典中“民事行為”一詞即無存在的必要性。

（二）未來民法典中法律行為概念的設想

在理論研究上，從法律行為產生的抽象實體來看，法律行為最本質的內容是意思表示；從法律行為本質的諸多學說來看，法律行為是意思表示的設權行為。法律行為在理論上應當拋棄法律行為的“合法行為說”、法律事實說、表意性說等。法律行為概念的本質是意思表示的設權行為。

在我國民事立法上，應當拋棄“民事行為”、“民事法律行為”的用語，肯定法律行為的民事屬性，私法自治屬性。結合上述因素，法律行為的本質為意思表示的設權行為，而意思表示的作出者為：自然人和間接作出意思表示的法人或其他組織，意思表示的內容是取得、變更和消滅權利。

在民法典制定的熱潮下，關于法律行為概念的討論還在繼續。為了保證法律體系的完整性，并與外國法律理論接軌，我國關于法律行為概念體系等改動的是必然的。而其概念究竟如何設定，筆者認為，把握其意思表示的設權行為的本質即可，具體表達則要立法者綜合我國語言學內容和司法實踐來綜合考慮。

注釋：

①董安生.《民事法律行為》，中國人民大學出版社1994年6月版，第30頁。

②該學說在薩維尼的著作《當代羅馬法體系》中有所體現，認為法律行為等于意思表示，并且將人的內心意思視為本質。

③該學說區別于“意思表示說”，認為外在表示為法律行為的本質，而非內心意思。

④該學說代表人物是德國法學家弗盧梅。該學說認為法律行為的本質是實現私法自治，而非傳統意義上的“意思表示”。

⑤該學說認為法律行為是當事人對法律關系中自身利益進行規制的一種規范性手段，強調的是法律行為本身的命令性和規范性。

⑥王利明.《中國民法典學者建議稿及立法理由總則編》，法律出版社2005年6月版，第271頁。

⑦梁慧星.《中國民法典草案建議稿附理由：總則編》，法律出版社2004年12月版，第216頁。

⑧史尚寬.《民法總論》，中國政法大學出版社2000年3月版，第266頁。

⑨王澤鑒.《民法總論》，北京大學出版社2009年12月版，第250頁。

⑩宋炳庸.《法律行為基礎理論研究》，法律出版社2008年4月版，第17頁。

?董安生.《民事法律行為》，中國人民大學出版社1994年6月版，第102頁。

?徐國棟.《綠色民法典草案》，社會科學文獻出版社2004年5月版，第10—11頁。

?肖學軍.“論法律行為的成立與生效”，中國政法大學碩士學位論文，2002年12月，第51-52頁。

?學者張俊浩就認為只有行為能力適格，才能產生意思表示，也因此無民事行為能力人就無法從事法律行為。謝懷拭也以合同的成立為例表示了對此觀點的支持。

?同注6，第72頁。

作者簡介：

蔡幸燕（1993.2～），女，漢族，河南洛陽人，鄭州大學法學院2015級法學院碩士研究生，民商法專業，研究方向：民法方向。