當前網絡證據保全公證難點及對策

李波

摘 要：隨著日益發展的互聯網時代，網絡侵權發生的也越來越普遍。在侵權糾紛中，最重要的就是對證據進行保全。各地的公正處都設立了公正平臺，專門針對的就是關于網絡侵權案件的證據保全方面的問題。但是網絡證據其實很容易被篡改，被銷毀。加強網絡證據公證的制度和人力勢在必行。本文通過對網絡證據保全公證的分析，對當前存在的關于網絡證據保全公正的問題提出解決的對策。

關鍵詞：網絡侵權；證據保全；網絡證據公證

1引言

當前，計算機科技的飛速發展，網絡侵權時有發生。公證的普遍存在以及它對于解決網絡糾紛在證據方面具有重要作用。如何規范完善網絡證據保全公證已經成為學界討論話題。2000年9月15日經中華人民共和國司法部研究決定正式成立“網絡公證”研究課題組。雖然全國各地的公證處都開始涉入網絡證據的保全，但是對網絡證據保全公證的理論和實踐問題都是缺乏了解和研究的。網絡證據保全主要是在網絡知識產權和著作權方面的侵權案件。本文通過對網絡證據保全公證的概述，探討侵權的網絡證據保全和公證方面存在的問題并提出自己的解決對策。

2網絡證據保全公證問題概述

想要解決網絡證據保全在公證方面存在的問題，首先我們應該分析什么是網路證據，只有明確什么是網絡證據，才能完整的對它進行分析。

2.1網絡證據的概念

大多數學者認為，網絡證據其實就是電子證據的另一種說法。只要是利用電子信息技術進行處理的證據都可以稱之為網絡證據。但是，也有一部門學者認為電子證據和網絡證據知識在性質上相似，并不能一概而論。他們認為網絡證據是經過互聯網傳遞并在另一終端進行下載的計算機數據。對網絡證據進行界定是十分必要的，因為它影響著網絡證據公證的工作。雖然網絡證據確實表現為與計算機相關，但是如果沒有通過互聯網進行傳輸的電子數據不應該屬于網絡證據。

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部與2010年8月31日出臺的《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》中對電子數據的類型進行列舉。主要包括網站頁面、上網記錄、電子郵件、電子合同、電子交易記錄、電子賬冊等。這些電子證據種類雖然是屬于刑事犯罪方面的，但是這些證據的種類都是通過計算機網絡進行傳輸的。所以即便在網絡侵權案當中，也可以該意見對網絡證據進行一個界定。網絡證據指互聯網上的實時數據證據，以特定的形式保存在計算機中。它能夠證明案件的情況，網絡證據只有借助網絡才能稱之為網絡證據。

通過上述的界定我們可以發現，網絡證據的特點：1.客觀實在性。它的表現形式豐富，只要通過網絡形成的證據都可以稱之為網絡證據，著就說明了它在表現形式上多樣。但是它的內涵是保存在計算機中的電子信息，那些可以對一些真實情況進行反應的信息。2.不穩定性。因為網絡證據是保存在電子計算機的數據，而隨著互聯網的高度發展，電子計算機又有很多不安全的因素，從而導致數據容易被篡改甚至毀滅。這些導致了網絡取證難的問題。3.無形性。網絡證據不同于我們的實物證據，它以電子數據的形式儲存在電子介質中。除此之外，網絡證據還表現為方便性，多樣性等等特點。

2.2網絡證據保全公證的法律效力

在對網絡證據進行界定后，什么是網絡證據保全公證呢。網絡證據保全公證指的是有相應資質的公證機構在相關權利人的申請后。按照一定的法定程序，對相關權利人提出的對相應電子文件進行固定和保護，并將可能損毀滅失或者難以取得的店子數據以“紙質”的性質展現出來的證明活動。

一般說來，經過有資質的公證機關公證后的電子數據可以直接作為解決糾紛的證據使用。公證書的效力實現是依賴于法律的特別對頂的，根據我國的《民事訴訟法》、《公證法》和相關的法律規定，公證文書有以下的效力：

2.2.1公證文書具有強有利的證據能力。《民事訴訟法》第六十七條規定：“經過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的證據，但有相反證據足以推翻公證證明的除外。”如果在訴訟過程中，用公證過的文書作為證據時，人民法院不能視而不見。同時也不需要對經公證后的證據進行審查，如果有足以推翻的證據除外。

2.2.2《民事訴訟法》第六十四條規定了人民法院對證據的形式和真實性的審查責任，第六十七條以特別規范的形式免除了人民法院對公證文書的審查責任。即如果以經過公證后的證據作為判案的標準，即使公證文書被撤銷或認定無效也，法院也不用承擔錯判的責任。

2.2.3“法律事實和具有法律意義的文書，人民法院要作為認定事實的依據，當事人無需另外舉證。”經過公證的證據在證明力上比一般的證據要強，可以作為保護被侵權人的有利依據。

3現行網絡證據保全公正存在的問題

3.1網絡證據保全公證形式問題

網絡證據保全公證的形式方面的問題，體現在公證文書的撰寫和制作上的形式上的問題。有些公證文書在制作上存在很多問題，在撰寫上很隨意，內容制作上也很粗糙。由此可能導致公證文書在訴訟中的效力不明。對于公證文書來說，因為它對于證據的認定意義十分重大，公證員在制作公證文書的時候必須要保證公證文書符合條件。

2000年3月11日司法部頒發《關于保全證據等三類公證書試行要素式格式的通知》。2001年1月1日后，各地的公證處都逐步開始使用要素式公證書格式。要素式的公證書在內容上涵蓋必備要素和選擇要素。必備要素是公證文書中必須列明的內容，選擇要素則是可以根據申請人請求記入公證文書中。一般的公證文書都會包括申請人的申請情況，公證證明的對象，公證證明的過程，公證處所查明的事實和辦證依據的法律、結論等。由此我們可以發現，公證文書的寫作其實就是對證據證明的概括。公證文書的尾部包括制作文書公證處的名稱、承辦公證員的簽名或簽名章、出證日期、公證處印章及鋼印組成。雖然規定了公證機關在制定文書的時候采用要素式公證格式，但是由于公證文書沒有制定統一規范，不同的公證人員在制定公證文書的時候有很大的主觀性，其按照自己的思維方式和習慣撰寫文章，有時候對必備要素也有遺漏，容易導致當事人對公證文書形式上提出異議。所以在公證網絡文書制作上一定要嚴格按照要素式格式制作公證文書，并且在制定公證文書時一定要謹慎，盡可能完整的對事實證明的過程進行說明。

3.2網絡證據保全公證程序問題

公證程序是公證機構和公證當事人依據法律、法規實施公證行為、辦理公證事項時必須遵守的步驟。對于傳統證據保全方法，公證人員已經有了較統一的步驟，具體包括拍照、錄音錄像、復制等等。而因為網絡證據是隨著互聯網產生而產生，而在涉及到網絡證據保全的方法上并沒有統一的規定。《公證程序規則》也沒有涉及到對網絡證據保全規則的條款。雖然2008年11月25日公證協會第五屆常務理事會第七次會議修訂通過《辦理保全證據公證的意見知道》第十五條中規定：“辦理保全互聯網上實時數據證據的公證，應當使用公證機構的計算機或者無利害關系的第三人的計算機進行。公證人員或者當事人應當按照當事人提供的書面操作公證人員應當按照操作順序記錄登陸網絡、進入相關網址（網頁）、下載、打印（或者盧克光盤）等這個過程和所使用的操作軟件的名稱與版本，并要注意審核下載的內容是否與網頁內容相符，必要時可以對保全過程進行錄像。”雖然這個指導意見規定了操作過程，但是可以看到操作過程過于繁瑣，嚴重影響公證的效力，不利于公證的長遠發展。

3.3網絡證據保全公證時效問題

證據都具有時效性，都需要在一定的時間內完成對證據的固定和收集，否則證據就有可能損毀或者滅失，從而導致證據的效力降低甚至沒有，增加訴訟的成本。網絡證據作為證據的一種，同樣具有時效性。但是，現在很多公證人員在對網絡證據進行保全公證的時候其實是沒有注意到時效性的，從而導致了網絡證據時效性的喪失，影響了對案件事實的認定。所以在對網絡證據進行保全的時候也要與網絡的發展與時俱進，從而提高網絡證據的高時效性。另一方面，舉證時效也有對時效性的要求。舉證時效是指在民事、行政訴訟中負有舉證責任的當事人應當在法律規定和法院指定的期限內提出自己主張的證據，逾期不舉證則承當相應后果。我國對舉證時效也作出了相應的司法解釋。在民事訴訟中，當事人應在舉證期限屆滿前收集保全證據。如果網絡證據保全公證的時效缺失，當事人也許就要承當敗訴即結果。

4網絡證據保全公證的完善對策

從上述內容可以看到，其實在我國關于網絡證據保全公證上還是存在很多問題的。那么如何完善我國的網絡證據保全公證制度呢？這就需要我們緊跟互聯網技術的發展，對互聯網發展進行研究同時將互聯網技術與公證制度相結合，構建符合我國的網絡證據保全公證的一系列制度。本文認為可以從以下幾個方面入手。

4.1制定網絡證據保全公證的規則

要想實現網絡證據保全公證的有序進行，就必須制定相對完善的網絡證據保全公證的規則。可以由中國公證協會和我國信息產業部聯合制定相對應的規則。重點規定公證員對于網絡證據保全公證的處理期限和權限，活動范圍、電子簽名認真時的秘鑰管理規則等等。網絡證據不同于傳統證據，有其特殊性。公證人員根據網絡證據的特點制定一系列的網絡證據保全公證的規則。

4.2統一對網絡證據保全公證的司法認定標準

現在關于網絡證據保全公證并沒有相應的統一規則，同樣的，也沒有統一的司法認定標準。而在制定公證文書時，公證人員會根據其思維習慣，思考方式來制作公證文書。這樣每個人制定的公證文書都不相同。從而導致在司法實踐中，對于公證文書的認定也五花八門，所以我們應該加強對網絡證據保全公證的司法認定標準。第一，從公證文書撰寫的形式上統一網絡證據保全公證的司法認定標準。包括格式的制作規范、內容撰寫的是否完整；公證員有沒有對網絡證據保全公證的全過程進行記錄；有沒有采取恰當的措施防止公證過的證據被認為篡改或者毀損沒事；是否運用恰當的方式對網絡證據進行保全等等。第二，在司法實踐中，對網絡證據保全公證的效力做否定性的規定。公證文書雖然在司法實踐中認定案件事實有著非常重要的作用，但是它并不具有終局性。因為如果公證文書的效力在司法實踐中被否定的話，那么次份公證文書就不具有證明力。如果公證的對象不合法，那么公證文書就有可能被全盤推翻。但是公證又帶有很強的主觀性，對公證對象進行合法性審查的時候，應該通過訴證程序來進行。

對網絡證據保全的公證應當比傳統的證據公證更謹慎，因為網絡證據有不穩定性，如果對網絡證據保全的公證上存在瑕疵時，其公證力就會大打折扣。而現階段，在網絡證據保全的公證上還是存在很多瑕疵的，這就要求我們統一對網絡證據保全公證的司法認定標準。

4.3完善網絡證據保全公證的程序

根據上文對網絡證據保全存在的問題和《公證程序規則》，網絡證據的保存公證程序應該是：第一，有兩名以上公證人員共同辦理（其中至少一名為公證員）。第二，對網絡證據保全的公證過程要有詳細的筆錄，可以采用拍照，記錄等方式進行記錄。第三，盡量在公證機構或者中立的第三人的電腦上進行取證，對網絡證據進行實時的固定。第四，按照操作順序記錄登陸網絡、輸入網址、打開、下載、打印等過程，審核下載的內容與網頁內容是否相同，使其符合客觀真實性。

4.4建立統一網絡公證平臺

2008年伊時代電子證據保全系統上線運營。它作為國內第一個對網絡證據進行保全的系統，也證明了統一網絡公證平臺的可行性。該系統由福建伊時代信息科技有限公司研發，采用時間戳等先進技術手段來標識電子證據，對網絡證據（如電子郵件、電子合同、網絡版權人間、網頁內容等）能通過加蓋時間戳的方式隨時提供證據保全服務，實現證據收集的高時效性。所以先階段，我們同樣可以借鑒伊時代的成功經驗，對網絡軟件技術進行完善，并且將它運用到網絡公證上去。從而可以解決在網絡證據保全公證上的時效問題。

5結論

在我國的司法制度中，公證是一個非常重要的部分。尤其是在現階段的司法改革的背景下，完善公證制度又非常重要的作用。網絡證據隨著互聯網的發展也越來越普遍，而一系列的網絡侵權案件也是時有發生。加強對網絡證據保全的公證可以為解決網絡侵權案件發揮重要作用。但是因為我國現在在網絡證據保全的公證上還是存在很多的問題。為了更好的解決這些問題，促進網絡證據保全公證的工作以及在司法實踐上帶來的困擾。我們應該完善對網絡證據公證保全的制度構建，重點從制度層面，公證人員層面下手，保證更好解決網絡侵權糾紛。

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