淺析在全面推進依法治國的背景下論我國刑事立法的現狀與應然走向

摘 要：97刑法頒布以來，我國刑事立法十分活躍。縱觀其每次刑法修正案新增的罪名，不難發現我國刑事立法犯罪化趨勢明顯。其原因與傳統的重刑輕民的觀念、風險刑法的研究等都有一定的關聯。然而，在國家全面推進依法治國的大背景，犯罪化的刑事立法方向應當摒除。刑事立法應加強其科學性，采取寬嚴相濟的刑事立法政策，加強釋法制度建設。

關鍵詞：刑事立法；犯罪化；風險刑法；釋法論

依法治國作為中國共產黨領導各族人民治理國家的基本方略，意義重大。在2014年中國共產黨第十八屆中央委員會第四次全體會議通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中明確指出：“依法治國，是堅持和發展中國特色社會主義的本質要求和重要保障，是實現國家治理體系和治理能力現代化的必然要求”。而刑法的特征（作為一種公法、刑事法和強行法）、機能（規范、保障和保護機能）等因素決定了刑法必然是全面推進依法治國進程中的重要研究對象。因此，在此背景下研究我國刑事立法的現狀與應然走向十分有必要。

一、犯罪化的刑事立法趨勢明顯

隨著我國經濟的飛速發展和法制建設的完善，現行刑法部分條文已不再適應社會發展需求，刑法修正案便作為解決此問題的途徑。它作為對刑法條文的具體修正，與現行刑法具有同等法律效力，是中國特色社會主義刑法體系的重要組成部分。97刑法頒布以來，至今不到十五年的時間，國家以平均一年半一部刑法修正案的速度，共頒布了九個刑法修正案，新增罪名58個，取消一小部分罪名，廢除了部分死刑罪名。可以這么說，我國刑事立法一直充滿活力。

縱觀每次頒布的修正案，不難發現其新增的罪名成上升趨勢，且對于罪狀的描述也越來越具體。這體現出我國刑事立法的趨勢——犯罪化：即指通過刑事立法手段或刑事法規的解釋與適用，將本來不屬于犯罪的行為，賦予刑罰的法律效果，而成為刑事制裁的對象。在倡導“造法以嚴密刑法”的立法者眼中，刑法猶如一把萬能的鑰匙，利用國家的強制性，能夠最為有效的解決社會發展所出現的問題。刑法立法已成為我國立法活動中最為積極、活躍的一個方面，并且其積極性這不僅表現在立法內容上的修改，而且多數都是直接增加罪名或是加重對某些罪名的刑罰。正如學者所言，這顯現了我國刑事立法仍然在工具主義的軌道上前行，國權刑法的觀念仍然深深根植在立法者的腦海中，民權刑法的觀念離我們仍然很遙遠。顯然，刑事立法犯罪化趨勢導致的必然結果就是犯罪圈一步步擴大。

二、造成犯罪化刑事立法趨勢的原因

法律總是體現出它的滯后性。刑法也不例外，也需要與之相應的進行改革。法律是一個不斷完善的過程，遇到它新問題時，需要及時立法對解決方法予以明確。這也是一個更新和完善的過程，這也需要我國的刑事立法需要經常進行調整，與時俱進。例如，當一些傳統的犯罪出現了新的情形時就學要修改刑法來嚴懲犯罪。再者，隨著社會文明的發展和國家對人權保護的逐漸重視，以往一些作為不作為犯罪處理的行為也有必要將其規定為犯罪。當社會出現新的犯罪情形需要通過立法層面解決時，新增罪名的確是保護公民權利，維護社會安穩的有效手段。然而，一味的運用這種手段似乎有點矯枉過正。

追根溯源，立法者與民眾都有著一定的責任。除了前文所提到的立法者國權刑法的觀念根深蒂固外，民眾對于此舉的反應也是不容忽略的因素。對于犯罪化的刑事立法趨勢，民眾大多采取支持并且迎合的立場。對于民眾而言，從古至今，其對于刑法的重視程度就高于其他部門法律。除了對于奇聞案件的關注外，民眾的“增設新罪情結”特別明顯，也正好與立法者的國權刑法觀念相呼應。這不僅是重刑輕民觀念的集中體現，更是反映出民眾其潛在的立場是立法中心主義而非釋法中心主義。當社會出現一些有違道德倫理或是一定的社會危害性的社會行為時，總會有很多人提出增設相應的罪名來應對這些潛在的犯罪風險。每次全國人民代表大會的召開，總會有議員提議增設新的罪名，例如增設“吸毒罪”、“賣淫嫖娼罪”、“通奸罪”、“襲警罪”等立法建議，并且這些都得到了眾多媒體及民眾的極高關注。于是乎，近幾年的立法模式似乎就是沿著“大眾關注——學界研究——層重視——建議修法——新罪設立”的思路前進，例如“拒不支付勞動報酬罪”、“危險駕駛罪”等罪的創設就是與此趨勢想吻合。當然，刑法也應當回應和關注社會現實，應當關切民意和民生熱點，但是，這樣的立法模式制造出來的罪名是否真體現出刑法的價值與原則嗎？

再者，犯罪化刑事立法趨勢還與理論界對于風險刑法的研究有聯系。二十世紀80年代德國社會學家烏爾里希·貝殼首次提出風險社會這一概念。隨后，風險社會理論體系逐步建立。受風險社會理論的啟迪，刑法學領域逐步形成了與傳統的自由刑法理論相對的風險刑法理論，并在世界各國的刑事立法與刑事司法實踐中產生了相當大的影響。風險刑法以風險社會為背景，已在社會變革過程中產生了越來越多的風險為根據，主張風險的擴張和蔓延是當今社會的主要特征，因此，作為社會秩序保護者的刑法對此必須做出有力回應，以保護公民的安全感。對此，絕大部分學者均把風險刑法理論視為反思傳統刑法理論的重要工具，主張按照風險刑法理論的一些基本原理對我國刑法進行改造，如主張犯罪前置化、法益抽象化、主觀要素分離化以防范風險，刑法應擴張以強化民眾的安全感等等。對于中國刑事立法而言，風險刑法理論也在一定程度上對刑法的修正產生現實影響，如《七》增設的提供用于侵入、非法控制計算機系統的程序、工具罪；《八》增設的危險駕駛罪、持有偽造的發票罪，以及將生產銷售假藥罪的性質修改為行為犯，將重大環境污染事故罪修改為污染環境罪，對責任形式由過失修改為故意等，這些都是風險刑法論者經常列舉的范例。

三、刑事立法犯罪化趨勢與依法治國理念不相符合

依法治國，不僅要求治理國家是要體現人民意志，更是要符合社會發展規律，要求國家的政治、經濟運作、社會各方面的活動統統依照法律進行，而不受任何個人意志的干預、阻礙或破壞。對于立法層面而言，這就要求立法者要隨著社會的發展，運用一定的技術手段，制定、修改、廢除、解釋符合其法律精神與原則，體現出人民意志，代表人民利益的法律規范。顯然，刑事立法犯罪化趨勢是與之想背離的。

正如貝卡里亞在《論犯罪與刑罰》所說的，“無疑每個人都希望交給公共保存的那份自由盡量少些，只要足以讓別人保護自己就行”，“如果刑法超過了保護集存的公共利益這一需要，它本質就是不公正的”。刑法謙抑精神也要求，立法者應當力求以最小的支出即少用甚至不用刑罰而采用其他刑罰替代措施，來獲取最大的社會效益，有效地預防和控制犯罪。換言之，凡是適用其他法律足以抑制某種制造風險的行為，足以防范風險，就不要將其規定為犯罪；凡是適用較輕的制裁方法，就足以抑制某種犯罪行為，足以保護合法權益的，就不要規定較重的制裁方法。簡言之，刑法作為一種最嚴重的制裁措施和難以彌補性，應堅持最后手段原則。刑事立法如果朝著犯罪化趨勢過度發展，則勢必與我們所強調的刑法謙抑性原則相違背；同時如果國家借口風險控制這一理由不斷蠶食公民自由，那么對自由的過分剝奪會導致整個刑法被毀棄。

與德日等大陸系國家的刑法立法模式（嚴而不厲）不同，我國刑法立法模式是厲而不嚴。所謂嚴而不厲，即我國的犯罪圈不如國外嚴密，并且犯罪起點較高，但一旦某種行為被定性為犯罪，則往往意味著嚴厲的懲罰。所以，犯罪化的刑事立法趨勢實質也是借鑒德日刑法的立法模式，構建嚴密的犯罪圈，降低犯罪起點的體現。但問題是，通過這樣的方式轉變立法模式真的就是依法治國的體現嗎？正如前文所言，依法治國需要考慮的一個重要問題就是國家的實際情況。與西方絕大多數國家不同，我國幅員廣闊，人口眾多，城鄉差距、經濟發展不平衡，法律職業這分布均衡，因此，這么多的因素，都會影響到法律的實施效果。如果一味的全盤移植西方法律，不立足于本土，勢必會對社會的長久穩定產生重大影響。

另外，刑事立法犯罪化也不但不能改變我國司法資源配置嚴重不足的現狀，并且只會使得這種情況更加嚴重。將某種違法行為上升為犯罪行為的立法成本本來就不低，但更引起重視的是，刑事偵查、起訴、審判、執行各個環節成本的支出是所有的法律手段中最高昂的。有學者在評價刑法修正案（八）將危險駕駛行為入罪的問題時指出，由于缺乏相關的刑事司法資源的支持，因此，類似的立法很有可能被空置，甚至可能出現交警不再管、刑警沒人管的尷尬局面，如此通過刑法入罪達到提前預防、控制危險駕駛行為的實際效果，反而不如原初用低成本的行政處罰手段好。

四、刑事立法的應然走向

（一）提倡寬嚴相濟的刑事立法政策

寬嚴相濟的刑事政策指的是對于犯罪的界定和處理，要求刑事立法要從預防犯罪和保護人權的基本要求出發，對輕微犯罪刑法應當寬，對制造嚴重風險的行為應當嚴，寬嚴適當，協調使用，以促進社會和諧，彰顯社會主義法治精神。法律只有該嚴則嚴、當寬則寬，寬嚴相濟，才能在保持刑罰威懾力的同時，又體現人道，給人以出路，讓社會更加和諧。提倡寬嚴相濟的刑事立法政策可以減少社會不和諧因素，緩解社會沖突，防止社會對立，充分發揮刑罰有效預防犯罪，達到保障社會秩序的目的。

（二）釋法優于造法

法律的滯后性決定著它也需要變化，刑法也是如此。當某種新類型的行為需要納入刑法規制時，可以采取兩種不同的方式：造法和釋法。這也是針對嚴密刑事法網的兩種不同路徑選擇。個人認為，釋法應當優于造法，只有當釋法不能完成填補疏漏的任務時，才能考慮造法。而其優勢在于：首先，釋法相比較于造法更有利于維護法的穩定性。“視法典若兒戲，輒立則立，言廢即廢之天真與輕率也。”法的穩定性是法律的根本屬性之一，朝令夕改的法律無法得到民眾的認同和遵守，不能維護法律的權威；其次，釋法的成本小于立法。全國人民代表大會及其常務委員會是我國法律的創制機關，法律修改和創制的嚴格程序加上全國人大召開的次數和條件的限制，使得造法的經濟不高。當然，釋法工作并非容易，它面臨著種種課題，比如如何在解釋的立場方面應采取主觀主義還是客觀主義，怎樣解釋才能滿足不違反罪刑法定原則等等。但是，只要釋法者以維護法的穩定性為前提，內心信仰法律，心中充滿正義，立足于實際情況，釋法無疑比立法更具有優勢。可喜的是，黨的十八屆四中全會的公報提出：“要把公正、公平、公開原則貫穿立法全過程，完善立法體制機制，堅持立改廢釋并舉，增強法律法規的及時性、系統性、針對性、有效性。”這是首次將“釋”法工作與“立改廢”并舉，足以體現其重要性。

五、結束語

在全面推進依法治國的背景下，刑法的建設非常重要。作為最嚴厲的部門法，刑法不是一把萬能的鑰匙，也絕不能成為擴張國家權力，限縮國民權利的工具。刑法立法應加強其立法的科學性，完善已有條文為重點，恪守其謙抑性原則，停止犯罪化的刑事立法趨勢，倡導寬嚴相濟的刑事政策，加強釋法制度建設，唯有如此，才能最大程度的體現其價值，實現社會效益最大化。

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作者簡介：

王嘉楠（1991.05～），男，漢族，湖南長沙人，湖南師范大學法學院2014級碩士研究生，刑法學專業，研究方向：中國刑法。