政府法制機構牽頭的行政調解制度
——一個基于上海實證分析的視角

鄧剛宏

（華東理工大學法學院，上海200237）

政府法制機構牽頭的行政調解制度
——一個基于上海實證分析的視角

鄧剛宏

（華東理工大學法學院，上海200237）

行政調解作為行政主體主持的解決爭議的一種糾紛解決方式具有其正當性。行政權具有有限的處分性、行政行為呈現多元化、社會轉型期糾紛的特點、司法資源的有限性、ADR糾紛解決機制的稟賦構成了行政調解的基礎理論與現實基礎。建立由政府法制機構牽頭的規范的行政調解制度，要處理好行政調解、人民調解、司法調解之間的關系，處理好行政權與司法權之間的關系，明確行政調解的對象，把行政調解的對象限定在行政糾紛、行政與民事糾紛交織在一起的糾紛、群體性糾紛、民生問題、歷史問題等領域的糾紛。同時，對行政調解的主體、范圍、程序、原則等作出明確的規定，把權利救濟、糾紛解決、監督行政有機地結合起來，以實現社會的和諧發展。

行政調解調解主體調解范圍調解程序

國務院在2010年發布了《關于加強法治政府建設的意見》的文件，文件中明確指出“健全社會矛盾糾紛調解機制。要把行政調解作為地方各級人民政府和有關部門的重要職責，建立由地方各級人民政府負總責、政府法制機構牽頭、各職能部門為主體的行政調解工作體制，充分發揮行政機關在化解行政爭議和民事糾紛中的作用”。國務院的文件傳達了一個清晰的信號，政府在化解矛盾解決糾紛上，要發揮政府所獨有的優勢，促進行政糾紛合理有效地解決。在我國正處于社會轉型與矛盾凸顯期，糾紛形態以及公民訴求呈現多樣性，以及大司法改革的背景下，研究糾紛與行政調解之間的關系，探討行政調解的合理與優化，從而尋求在我國建立設置合理、運作有效、和諧統一的糾紛解決機制，對于保障公民的基本權利、監督行政、維護社會和諧穩定具有很強的現實意義。

一、行政調解解決糾紛的現狀與問題

行政調解從字面上理解的意思即“國家行政機關所作的調解。”①辭海編輯委員會：《辭?！?，上海辭書出版社1999年版，第1146頁。一般學界都認為行政調解是一種訴訟外的糾紛解決方式，但就具體的概念存有兩種截然不同的觀點，即“行政行為說”和“非行政行為說”。持行政行為說的學者認為，行政調解是由行政主體主持的，以國家政策和法律為依據，以自愿為原則，通過說服教育等方法，促使雙方當事人友好協商，互讓互諒，達成協議，從而解決爭議的行政行為。①熊文釗：《現代行政法原理》，法律出版社2000年版，第480頁。從本質上認為，行政調解是政府的獨立行政行為。②方世榮：《行政法與行政訴訟法學》，人民法院出版社2003年版，第273頁。持“非行政行為”說的學者則主張，行政調解并非行政行為。③朱最新：《社會轉型中的行政調解制度》，《行政法學研究》2006年第2期。在他們看來，雖然行政調解有司法上的一些特點，但是其調解的本質決定了，行政調解絕不可能是行政行為。他們認為行政調解是行政主體（包括行政機關和法律法規授權的組織）居間對糾紛當事人進行的調解活動，④許兵：《“大調解”體系中的行政調解制度》，《新東方》2008年第3期。應把行政調解視作是一個對糾紛解決方式的處分。⑤葉必豐：《行政和解和調解：基于公眾參與和誠實信用》，《政治與法律》2008年第5期。

筆者傾向于贊成行政行為說。所謂行政調解應當是指在社會管理過程中，由行政機關或其他法律、法規、行政機關授權的其他組織主持的，以國家政策、法律法規以及社會善良風俗為依據，以當事人自愿為原則，通過斡旋、調停等方法，促使雙方當事人達成調解協議，從而解決爭議的一種糾紛解決方式。本文所研究的是基于上海社會管理制度創新中的行政調解制度，它是指以政府負總責、政府法制機構牽頭、各職能部門為主體的行政調解工作機制。

上海市政府以及各區縣在行政調解的實踐普遍集中于下列幾個領域：治安及交通管理領域，勞動爭議領域，醫療事故領域，知識產權領域，稅務等復議領域。上海市行政調解制度建設的不足主要表現在下列四方面：

一是調解的法律體系不健全。由于行政調解在理論和實踐中受到的關注度不夠，在立法上表現為缺乏系統、統一的一部“行政調解法”來指導。就全國來看，有關行政調解的法律文件種類形式繁多，既包括法律、行政法規、行政規章、地方法規和地方規章，另還有大量的一般規范性文件。上海市有關行政調解的規定分散在不同區縣、不同職能部門的眾多文件中，沒有一個專門針對上海市全市和所有職能部門的“行政調解法”，不僅使得群眾難以全部掌握，也使得行政和法律人員難以全面掌握。

二是調解的主體不法定。行政調解主體由于職權和職責不清，造成管轄上有一定的交叉重疊。有時會出現一些糾紛有多個行政調解主體的現象，這不僅讓當事人茫然，也浪費本身有限的行政資源。各行政主體里缺乏專門的調解機關。上海的一些行政主體并不設專門機構，也不配備專職人員負責調解工作，有時候是由復議機關和人員來從事調解工作，具有臨時性的特點，而且專業性和獨立性都不強。

三是調解的范圍局限于少數領域。目前，我國行政調解范圍偏窄。行政調解范圍大致局限于民事糾紛、輕微違法行為、權屬爭議及行政賠償和補償的數額爭議等方面，而且還不涵蓋上述這幾個方面的全部。⑥金艷：《行政調解的制度設計》，《行政法學研究》2005年第2期。而在上海市的行政調解實踐中，也沒有走出這些范圍，普遍集中在治安及交通管理領域、勞動爭議領域、醫療事故領域、知識產權領域、稅務等復議領域。而對于那些有社會影響力的、群體性的糾紛，上海市并沒有將其納入行政調解的范圍內來，使得行政調解只能在少數領域發揮相當有限的作用。

四是調解的程序性規定不足。這主要表現在兩方面：第一，上海市的部分行政調解規范性文件側重實體規范，欠缺程序上的具體保障規定。這也是中國傳統法律思維的一個集中表現，中國法律傳統歷來輕視程序而重視實體，反映到具體規定上表現為實體性的原則、指導方法規定較多，而具體操作的程序規定較少。第二，上海市的行政調解規范性文件之間有關程序性的規定彼此不統一。這個問題也是由于欠缺一部統一的《行政調解法》引起的。上海市不同職能部門間的行政調解操作程序有時會有較大的不同，在保障當事人權利程度上也各不相同。

五是調解運作上的欠缺。具體表現為對行政調解的定位不準，有些部門在行政調解中片面強調分清事實，片面強調責任，把行政調解過程等同于執法、訴訟過程，忽視了調解的本質是去尋找雙方利益的平衡點。有些部門則奉行簡單的“功利性目的”的原則，有“目的性地做工作”，把行政調解理解為簡單的息事寧人，為了達成調解協議從而終結調解，置公平、正義和當事人權利于不顧。這樣的兩種錯誤傾向都是背離行政調解初衷和其本質目的的。同時，政府各級、各職能部門間缺少協同。一個糾紛往往由不同的法律機關交織在一起，涉及多個政府部門的職責范圍，單一部門進行行政調解無論是從程序上還是從實際效果上都顯得不足。

產生上述問題的原因是多方面的，一方面對行政調解的法理認識不清楚，另一方面行政調解的制度缺乏系統的構建，導致具體運作的效果不太理想。因此，有必要從法理與制度上，對行政調解做進一步的研究。

二、行政調解的法理分析

如何適當解決個案糾紛是所有法律人努力的焦點?；诟鞣N社會沖突的本質與形態的不同，不同領域的問題需要通過不同的途徑加以解決，這是解決機制必然的內在要求。我們所設想的以政府為牽頭的行政調解，不管是從其調解的對象、調解的主題還是調解的階段來看，以政府為牽頭的行政調解與通常意義上的行政訴訟調解有著本質的不同，在目前的社會實踐以及司法實踐的現實下，在以政府為牽頭的行政調解問題上，仍然堅持“不適用調解”、“不可處分”這樣的“絕對真理”，筆者認為是不合時宜的。

（一）行政權具有有限的處分性：行政調解的理論基礎

關于行政調解正當性問題的爭議主要是源于行政權不可處分性的法理以及我國立法中強調的行政訴訟不適用調解的規定。傳統觀點認為，依法行使國家行政職權的行政機關，其所作出的具體行政行為是法律賦予的權力，是代表國家行使職權。因此，行政機關應當依法行政，沒有隨意處分的權力。同時，作為司法機關的人民法院，在審查具體行政行為時，必須以事實為根據，以法律為準繩，行政機關和公民、法人或者其他組織之間不可對行政權進行處分。因此，我國立法中強調的行政訴訟不適用調解的規定，2015年新修訂的行政訴訟法也是明確規定了有限調解原則。

對于行政權的不可處分性的理論基礎，理論界普遍認為，行政職權是行政權的具體化，屬于“權力”而不是“權利”范疇，沒有法律依據并經法定程序，行政主體不能增加、減少、放棄或轉讓行政職權?？梢詫⑦@些理論概括為三個方面：第一，行政職權是國家權。學者們認為行政職權是國家行政權的轉化形式，是行政主體依法擁有的實施國家行政管理活動的資格及其權能。顯然該理論認為行政職權從其最終的歸屬來看是歸于國家的，國家作為一個總概念與單個行政機關之間最多是一種類似于民法中的委托代理關系，代理人只能以委托人的名義行使權利，代理人本身沒有獨立的意志和獨立的權利歸屬。行政主體作為代理國家行使行政職權的組織當然不是獨立的權利義務主體，并以此似乎順理成章地推出行政主體職權的不可處分性。第二，行政主體沒有獨立法律人格。所謂行政主體的法律人格就是指行政主體在行政法中有無獨立的法律地位，有無單方面作出行政行為并單方面承受行政行為后果的問題。在行政法學界關于行政主體的法律人格有肯定說與否定說之爭。人格肯定說認為行政主體在行政法中有獨立人格，既可以單獨作出行為與不行為的選擇，又可以單獨享受法律權利，并單獨承擔法律義務。人格否定說則認為行政主體是國家在行政權方面的代表，其與國家的關系就似外人與主人的關系一樣，作為外人只有處理具體事務的義務而無支配財產或單獨行為的權利。但人格否定說在行政法學界占有絕對統治地位，依此說，行政主體對于所行使的權力只有純粹的依事先設定好的規則行事的權利，而沒有對該權力進行判斷、進行靈活處置的權利，更不能依法處分該權力。第三，行政主體權力與職責不可分割。從權利的角度看，行政主體所行使的權力是職權，而從義務的角度看其所行使的權力是職責，是職權和職責的統一體，這是行政主體職權不可處分的重要理論基礎。

社會的不斷發展，尤其是司法實踐的不斷推進和行政行為的不斷豐富，使得“行政權不可處分性”這一法理前提受到了沖擊。盡管行政權不可處分的傳統觀點至今在原則上仍然是正確的，但是，“任何原則都有例外，這里的理由與通常一樣，應解釋為理論中的典型并不總是符合現實中的真實”。①平特納：《德國普通行政法》，朱林譯，中國政法大學出版社1999年版，第146頁。事實上，即使對于已經制定規則的事項，規則的適用也需要一定的靈活性，機械地套用規則，不顧具體情況，必然會產生不公平的現象。權力法定使得權力不可自由處分在獲得其權力受法律支配的優越性的同時產生了其固有的弊端，即缺乏特殊情況下的靈活性和適應性。行政權作為一種執行權，當靈活地適用規則時，靈活的背后可能觸及了對行政權本身作了處分以及這種處分是否符合法治的問題。但法治本身要求的不是“機械的法治”，而是“機動的法治”，“法治需要制定規則適用于一般情況，也允許對特別情況具體處理，不受規則的束縛”。②王名揚：《美國行政法》（上），中國法制出版社1999年版，第118頁。而行政權在特殊情況下作有限處分即是這樣一種適合法治需要的安排，因此，傳統的主流學說僅對行政權不能處分作原則上研究是不夠的，對“例外”情形的疏漏說明了對該問題的研究還很不完善，從而對現實的作法無法提供理論支撐和圓滿的回答。

因此，有眾多學者質疑行政權不可處分的傳統觀點，認為將“行政權不可處分”原理奉為真理性命題，是存在瑕疵的。孫笑俠指出，行政權力除了具有一般的權力和一般的國家權力的特點之外，它還具有一些自己的特點，并認為“有人把國家權力的一般特點也放到行政權力的特點之中，顯然是不合適的，比如認為行政權具有‘不可處分性’”。③孫笑俠：《法律對行政的控制》，山東人民出版社1999年版，第51頁。又如楊解君指出，“對權利義務特別是行政主體的權利義務，非經法定事由或經過法定程序不得任意處分”。④楊解君：《行政法學》，中國方正出版社2002年版，第23頁。從其表述意圖可以看出，如有法定事由或經法定程序，行政權仍可作有限處分。即使是國外行政法學者，也對行政權不可處分持懷疑態度。如日本學者鹽野宏認為，盡管公法上的權利即公權具有不同于私權的性質，如不具有轉讓性，不能繼承，但“當制定法上有特別規定時，當然依據相應規定。問題在于制定法上沒有規定時，并非因公權而當然不具有融通性，或不能成為繼承的對象”。⑤鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第29頁。

在筆者看來，“行政權不可處分”沒有其普適價值，主要有三個方面的考量：

一是因為行政權不可處分原理應只適用于羈束性授權，而不適用于自由裁量行政行為?！傲b束性授權是剛性授權，法律對行政權的內容、方式、限度等都作了非常明確的規定，行政主體應該嚴格按照法律的規定去執行。而裁量性授權是柔性授權，法律只對行政權內容、方式、限度等作范圍性界定，法律允許行政主體在有限授權的范圍內根據行政管理的實際進行自由裁量，這種柔性的授權就給行政主體留有了依據自己意志處分有限權力的空間?！靶姓嗖豢商幏帧痹聿⑽磳Ψ伤谟璧男姓噙M行性質上的區分，而是將法律授予的行政權全部視為羈束性授權，由此也就得出行政主體不能自由處分公權是個片面性結論。⑥陳永革、肖偉：《行政調解、內涵界定、法理基礎和應然價值》，《甘肅行政學院報》2011年第3期。

二是盡管行政權代表的是公共利益，但公共利益與私人利益并不是完全不可以妥協。公共利益本身就不是靜止的概念范疇，它總是隨著社會的不斷發展變化而不斷地調整自身。公共利益與私人利益之間總是在不斷的分配、集合、調整中動態發展。而且公共利益與私人利益在動態發展中既沖突又一致，這種關系為公共利益和私人利益相互交換提供了基礎，公共利益與私人利益間的沖突，構成了“交換張力”，①麥克尼爾：《新社會契約論》，雷喜寧、潘勤譯，中國政法大學出版社1994年版，第39頁。當“對每個人都有利的東西，完全可以通過交換得以實現；分配性利益也可表現為交換雙方相互有利”。②奧特佛利德·赫費：《政治的正義性——法和國家的批判哲學之基礎》，龐學銓、李張林譯，上海譯文出版社1998年版，第59頁。因此，在社會利益層面表現出的公共利益與私人利益可交換性，轉換到法律層面即表現為權力與權利的可交換性?？梢?，權力在特別情形下是存在可以處分的余地，行政權力也是如此。

三是權力不可處分的觀點沒有考慮到給付行政領域、行政的民主參與發展、行政方式的多樣化等因素。因此，在現實操作中，行政權的實際行使已表現出與傳統觀點相“?！敝F象，特別是行政機關在行政管理活動中大量借助合同的方式來解決問題，行政合同不限于非權力行使領域，已經擴充到權力行使領域。③徐銀華、楊治坤：《論行政權的可有限處分性》，載徐銀華主編《公法評論》第三卷，北京大學出版社2005年版，第178-203頁。

（二）行政行為呈現多元化：行政調解的實踐基礎

通常意義所說的“行政行為”是指行政主體行使行政職權，作出的能夠產生法律效果的行為。因此，行政行為是執行法律的行為，任何行政行為均須有法律根據，具有從屬法律性，沒有法律的明確規定或授權，行政主體不得作出任何行政行為。同時，行政主體在實施行政行為時具有單方意志性，不必與行政相對人協商或征得其同意，即可依法自主作出。即使是在行政合同行為中，在行政合同的締結、變更、解除與履行等諸多方面，行政主體均具有與民事合同不同的單方意志性。傳統的行政行為更傾向于單一的、權威性、強制性行政行為，具有行政命令的強制屬性，忽視了與相對人之間的平等協商。一旦發生行政糾紛案件，尋求的救濟就是向人民法院提起訴訟或行政復議程序，缺乏一種和諧、高效的解決機制，不能適應社會的發展需要。

改革開放以來，隨著我國經濟的不斷發展，整個社會主義法制也呈現了許多嶄新的現象，爭議案件的逐年增多，人們法治意識的不斷增強，糾紛類型的多變多樣，強烈需要法律制度的發展與完善，以適應社會的發展要求。在行政管理領域里，出現了不少新型的行政行為，這些新型行政行為的出現，使得我們的認識也必須隨之發生變化。除了傳統的行政行為形式，如行政處罰、行政強制措施外，現代行政法在行政行為的表現形式上呈現出多元化的趨勢。典型的現象就是越來越多不具有強制力的行政指導性行為的出現。行政機關在其職能、職責或管轄事務范圍內，為適應復雜多樣化的經濟和社會管理需要，基于國家的法律精神、原則、規則或政策，適合采用指導、勸導、引誘、建議等非強制性方式，引導相對人同意或協力，以實現一定的行政目的。各種類似的積極行政、服務行政、非強制性行政等行政行為逐漸成為主導，雖不產生直接的法律效果，但卻在規范行政相對人的行為，凸顯行政部門的服務職能，建設服務型政府等方面發揮著重要作用。同時，行政主體與行政相對人的互動性、協商性、參與性，得到不斷增強，更加注重行政主體與行政相對人的平等協商，出現了一些新型的柔性行政行為，主要包括：（1）行政合同，是行政機關基于公共利益需要，實現行政管理目標之目的，與行政相對人之間經過協商一致達成的協議。（2）行政指導，是行政機關在其管轄的事務范圍內，基于行政管理的需要，用非強制性的手段或方法，取得行政相對人的同意或協助，有效地實現一定的行政目的的行為。（3）行政補貼，是國家或者其他行政主體為引導經濟發展，作出的能使相對人直接受益的財政資助行為。這些新型的行政行為都有一個共同的特性，那就是更加強調行政相對人的自由意志，強調與行政相對人之間的平等協商。

自行政法產生以來，對公民權利的救濟以及行政行為的監督始終是其重要內容。在行政權的行使逐漸從權力走向福利的過程中，與行政權的行使關系最為密切的是人們既要求行政機關提供積極、有效的服務和良好的福利，又要求對擴大的行政權力進行有效的監督,以及對行政權力侵犯公民權利實施完備的法律救濟。①胡勁松、林莉紅：《論行政法的演變及其發展》，http://wenku. baidu.com/view/25a5ec66f5335a8102d2208e.html，2012-8-9.就傳統的行政法而言，行政訴訟是公民尋求救濟的唯一有效手段，但二戰后，對于行政權的事后救濟制度有了新的發展和變化，行政訴訟不再是唯一的手段，各個國家都確立了多途徑的救濟機制，包括行政裁決、行政賠償、行政補償等。

行政調解作為一種創新性的救濟方式，也越來越引起人們的重視。正如上述所言，傳統的行政行為忽視了行政主體與行政相對人之間的平等協商，一味地強調行政的權威。而多元化的行政行為體現出來的卻是行政主體與行政相對人之間的平等協商，一旦發生糾紛，行政訴訟不再是唯一的手段，行政調解成為解決新型行政糾紛可能的方式。訴訟不是萬能的，剛性的判決有時候并不利于爭議的徹底解決，還可能形成雙方當事人之間的尖銳對立。調解作為解決社會沖突的方式在我國曾被廣泛地運用，并作為一種制度文化深深地影響著民眾的社會價值觀。然而，我國目前調解機制的缺失，導致了法治觀念的極端化與和諧理念的背離。在推進法治與構建和諧社會這一互動共進的社會實踐中，既要重視法治，也要防止走向法治的極端化，混淆目的與手段之間的關系。因此，建立行政調解制度，是保障社會穩定和健康發展的客觀需要。在行政救濟程序中構建行政調解機制，具有很強的現實指導意義。

（三）社會轉型期糾紛的特點：行政調解的社會基礎

社會轉型期矛盾的新特點是行政調解成為一種化解糾紛的現實基礎。當前，我國正處于急劇的社會轉型期，使得現階段我國社會矛盾呈現出新特點：矛盾糾紛的雙方以個人同組織、公民同干部之間的糾紛為多數；矛盾糾紛多為涉法糾紛；群體性糾紛突出，對抗程度增強。而面對不斷產生、不斷變化的社會矛盾糾紛，我國現有的糾紛解決機制顯得力不從心。許多社會矛盾糾紛不是通過正常的法律途徑解決，而是更多地通過信訪或者其他非法律途徑解決。社會轉型時期存在的社會矛盾糾紛量大面廣、復雜多變，這與轉型時期的利益訴求多元化、認識觀念沖突、城市化進程過快、人流物流猛增是分不開的，在一定程度上也是不可避免的，當然，行政權力的濫用，司法的權威性不高，獨立性不強也是我國目前社會矛盾糾紛解決不暢的重要原因。②應松年：《社會管理創新引論》，《法學論壇》2010年第6期。顯然，要解決轉型時期的新矛盾，其最佳途徑應當是法律手段，因此，解決社會糾紛的法律制度體系應當包括調解、裁決、仲裁、復議、訴訟、信訪等多元化途徑。在這樣的環境下，如果拒絕承認“行政調解”的合法性，不僅將使得我們在實踐上已經存在的行政調解繼續維持灰色的身份，而且也將缺乏相應的規章制度進行規范，難免會使這樣解決訴訟的方式走向畸形，對社會主義法治建設產生較壞的影響，也容易造成民眾進一步對政府的不信任。

同時，隨著社會主義法治的不斷發展，民眾的法律意識不斷提高，人們已經越來越習慣、接受通過訴訟的途徑來解決糾紛。伴隨著大量民事訴訟出現的同時，行政訴訟的案件數也逐漸呈現增加的趨勢。同時行政訴訟案件復雜程度也逐漸提高。這使得本就十分有限的司法資源，面臨著較大的壓力。為了緩解這樣的壓力，在司法資源有限的前提下，法院也越來越愿意通過其他的渠道來解決糾紛。例如在規避法條禁止調解的情況下，推行“協商”等。這就使得雖然我國沒有名義上的“行政調解”，但早已有了事實上的“行政調解”。由于訴訟數量的增多加劇了司法機關的壓力，司法機關不堪重負，導致的結果就是審理過程粗糙，質量下降，不利于案件的合理解決。這時就需要行政調解來分擔部分案件，既有利于案件的解決，又體現了民眾的呼聲。

（四）ADR糾紛解決機制的稟賦：行政調解的理論基礎

作為ADR糾紛解決機制中的一個環節，行政調解有利于糾紛快捷地得到解決，降低解決糾紛的社會成本。生活中人們出現糾紛時，總是希望以一種和諧、省時省錢的方式解決，而行政調解正是這樣的一種解決糾紛的手段。行政調解具有訴訟方式所不具有的優點。一方面，行政調解以其快捷、低廉、尊重意思自治的方式解決當事人之間的沖突。與法院訴訟相比，行政調解不需要煩瑣的手續，即時性也很強，無論是達成協議還是達不成協議而轉到訴訟程序，效率都非常高；與法院的訴訟程序相比，行政調解作為政府服務職能的一種體現，當事人的總體花費與法院相對較高的訴訟費用、高昂的律師代理費相比要低廉得多，從成本與收益上考慮，當事人自然更愿意選擇成本低廉的行政調解方式解決糾紛；行政調解尊重當事人的意思自治，以當事人參與為其必要條件，既有利于當事人了解法律，也有利于減少以后的執法成本。另一方面，行政調解的內容、方式和調解結果，都要以合法為基礎。行政調解的過程，作為法律實施的過程，也是法律本身所蘊涵和追求的和諧得以實施的過程。且筆者所強調的以政府為牽頭的行政調解，與其他調解方式一樣，皆是建立在平等協商、民主合作的基礎之上，同時政府調解又更加具有靈活性，更加突出了以政府為牽頭的行政調解的優勢所在。

總之，現代行政的發展，行政行為民主化、平等化趨勢使行政調解成為可能，同時，法律的不明確、實踐的復雜性也使行政調解成為可能。并且，由于行政行為的不斷發展，尤其是行政指導等具有一定自由空間的行政行為的出現，使得過去對行政行為的認識發生了變化。行政行為已經開始具有了一定的自由裁量的空間。這也就使得人們之前對于行政行為不具有自由裁量空間的認識發出了動搖。因此，行政調解不僅具有正當性，且具備存在和發展的必要性，那么如何設置行政調解具體制度就成為一個關鍵。筆者認為，應當從有利于建設和諧社會的高度，在訴前，由政府法制機構牽頭，設立規范的行政調解制度，對行政調解的對象、范圍、程序、原則等作出明確規定，以防止行政案件無原則的協調傾向，把權利救濟與社會和諧有機結合起來。

綜上，筆者認為，在這樣的社會背景下，過分堅持“行政權不可處分性”的“真理”，其可能導致的后果十分明顯，弊大于利。在構建社會主義和諧社會以及能動性的社會主義法治的大環境下，這種觀念是值得商榷的。而對于有些學者針對建立行政調解制度提出的弊端，只要建立合理、有效的運作模式與制度建設，都可以在實踐中得以解決。有足夠的理由相信行政調解制度的建立是正當的、合理的，有利于糾紛的解決與社會的和諧。

三、行政調解的制度構建

建立由政府法制機構牽頭的規范的行政調解制度，要處理好行政調解、人民調解、司法調解之間的關系，處理好行政權與司法權之間的關系，明確行政調解的對象，把行政調解的對象限定在行政糾紛、行政與民事糾紛交織在一起的糾紛、群體性糾紛、民生問題、歷史問題等領域的糾紛。同時，總結上海市以及兄弟省市的經驗，建立統一的行政調解辦法，對行政調解的主體、范圍、程序、原則等作出明確的規定，把權利救濟、糾紛解決、監督行政有機地結合起來，以實現社會的和諧發展。其基本設想如下：

第一，行政調解主體（政府法制機構牽頭）。具體設想是，建立政府負總責、政府法制機構牽頭、各職能部門為主體的行政調解工作機制。市政府設立行政調解指導中心，具體負責對下級人民政府行政調解和本級政府各行政職能部門（包括依法具有行政管理職權的其他組織）行政調解工作的指導，督查和考核以及在市級范圍內具有重大影響的糾紛的行政調解工作；區政府要成立行政調解中心，具體負責本級政府各行政職能部門（包括依法具有行政管理職權的其他組織）行政調解工作的指導、督查和考核以及在本轄區范圍內具有重大影響的糾紛的行政調解工作；各級職能部門要建立行政調解辦公室，負責具體糾紛的行政調解工作。

第二，行政調解的范圍。筆者傾向于在一定范圍內的調解，通過對糾紛類型化的分析，從實踐操作性、社會利益以及民生角度出發，把下列糾紛作為政府在實踐中的重點關注的領域：社會群體性糾紛；自由裁量權和無法律依據的行政行為引發的糾紛；民事與行政競合的糾紛；民生領域的糾紛，例如醫療、交通事故糾紛、土地、房地產糾紛等。上面這些糾紛，或者具有重大的社會影響力，或者與民眾的日常生活緊密相關，或者是與政府行政機關有聯系，應作為行政調解的主要范圍。

第三，行政調解原則。行政調解的原則包括實體上的原則與程序上的原則。從實體原則看，任何行政行為都要遵循行政法的基本原則，不得與其相違背。行政調解也不例外，應當遵循行政法上的行政法治、行政合理、信賴保護等原則。一方面，行政調解不得違背法治精神，行政調解的行政主體必須具有事務管轄權限，不得違背基本的法定程序，尤其不得違背現行的法律規定。另一方面，行政調解不得違背信賴保護原則。信賴保護原則作為一項行政法基本原則，就象民法上的誠信原則一樣，被稱為行政法上的帝王條款。它要求行政主體在行政調解過程中，要信守承諾，不得出爾反爾，應當保障當事人的合法權益。從程序原則看，行政調解應當遵循公開、效率、參與、自愿等程序性原則。

第四，行政調解程序。為使行政調解具有法律效力，就必須實現其程序的正式化，這是決定行政調解是否具有法律效力的根本前提。從各地區立法規定和學界理論研究情況入手，結合行政調解的具體情況，參考司法調解和人民調解的有關制度，并基于行政調解合法、自愿等基本原則，對行政調解的具體程序設計提出建議和設想。就具體的程序而言，行政調解的程序應當涉及行政調解的主體制度、回避制度、代理人制度、申請和受理、調查、調解方案的擬定、調解的實施及其終結等方面。

第五，行政調解協議的法律效力。行政調解協議具有民事合同性質，當事人可以請求人民法院確認其效力，也可以在另一方當事人不履行協議約定或違反協議約定時請求人民法院強制執行。因此，行政調解協議具備法律效力，對當事人具有約束力。主要是因為，行政調解是在當事人基于行政機關的主持下達成的協議，行政機關作為我國行使行政職權、管理社會公共事務的機關，具備一定的權威性，協議本身對當事人能夠產生一定的約束力，有利于調解協議的順利履行。同時，行政調解的達成是當事人之間共同的意思表示，符合國人“以和為貴”的傳統觀念。

第六，司法調解與人民調解、行政調解的比較與銜接。相比較而言，司法調解作為一種司法制度更具有權威性與正當性，但消耗了大量的司法資源，也未必利于糾紛解決與社會穩定。行政調解與人民調解相比較更具有權威性與程序性，行政調解是在行政主體的主持下，遵循一定的程序，充分保重當事人的程序權利，從而具有有一定權威性。而人民調解更多是民間性質的，其權威性以及程序化不夠，但具有更多的靈活性與效率性，無須當事人花費，省去程序代價，以最短的路徑達成糾紛解決。由于三種形態的調解制度的特點，故必須整合社會調解資源，實現人民調解、行政調解與司法調解的有機銜接，人民調解應當成為糾紛解決的第一層次，以行政機關為主體的行政調解制度位于第二層次，司法調解位于第三層次。如果三個解決糾紛的法律機制能夠形成為一個體系，大量糾紛都可以通過第一、第二渠道得到解決，法院作為公平正義的象征，應當成為社會糾紛解決制度體系中的最后一道防線。因此，應當建立健全調解工作網絡和“三位一體”糾紛機制。

（責任編輯：余風）

System of Administrative Mediation Led by Government Legal Organization：An Empirical Analysis in Shanghai

DENG Ganghong
（School of Law，East China University of Science and Technology，Shanghai 200237，China）

To establish the administrative mediation system led by the government legal organization，we should handle the relationship between administrative mediation，people's mediation and judicial mediation，the relationship between administrative power and judicial power，and clarify the object of administrative mediation，which should be limited to administrative disputes，administrative and civil intertwined disputes，group disputes，livelihood problems，historical issues and other areas of the disputes.In the meantime，we should establish clear regulations for the subject，scope，procedure，and principle of administrative mediation and organically combine the right of relief，dispute resolution and administrative supervision to achieve the harmonious social development.

administrative mediation；subject of mediation；scope of mediation；procedure of mediation

本項目得到中央高校基本科研業務費專項資金資助。

鄧剛宏，法學博士，華東理工大學法學院副教授。

D922.1

A

1008-7672（2017）02-0054-09