論法律論證的自由權標準

冉杰

摘要：尊重自由權是正確的法律評價或決策的標準之一。但是對于人們在什么樣的情況下享有自由權問題的解決，現有的兩大主要路徑都不成功：由于對于依據何種人性存在爭議，而且從人性出發不能保證能推導出正確的標準，因而人文主義理論如功利主義、理性主義和自由主義難以確立自由權標準；而由于對共同善和善人缺乏公共的標準，因而現有的德性倫理學理論也不能確立自由權標準，但是在此基礎上建立起來的德性法律論證理論則具備這一能力。基于德性法律論證理論，依據人類繁榮的客觀要求，可以確立法律論證的自由權標準。

關鍵詞：法律論證；自由權；德性倫理學；人文主義；人類繁榮

中圖分類號：D903 文獻標識碼：A 文章編號：1003-854X（2016）1 1-0125-07

有時說一個法律評價或決策是正確的，是因為它尊重了人們的自由權。但是，人們在什么情形下享有自由權？德沃金指出：幾乎所有人都承認自由權并不是唯一的政治權利，因此，自由的主張必須受到限制。于是，要解決人們在什么情形下享有自由權的問題，就需要建立并證立自由應該受到的限制是什么，確定自由的邊界。對這一問題，人們主要沿著人文主義或德性倫理學的路徑來加以解決，但尚存爭議，因而仍是一個有待解決的問題。

一、人文主義理論的自由權標準

人文主義是依據人性來建立行為正確標準的理論路徑。但是它存在著固有的缺陷：其一，人性很多，以何種人性為依據存在著爭議；其二，從人性的事實推出應該，但合乎人性的不一定是正確的，比如利己主義是合乎人性的，但卻是不正確的。因而，人文主義理論難以建立并證立自由的邊界。這可以通過對其具體的理論形態的分析來加以說明。

（一）功利主義不能建立和證立自由的邊界

功利主義依據人們趨利避害的人性事實建立了判斷行為對錯的功利原則：凡是能增加人們的快樂（幸福）或減少人們的痛苦的行為都是對的。但是，當它以此為依據來建立和證立自由的邊界的時候，由于功利主義在計算問題上的固有缺陷，會出現以下難題：自由的邊界到底應該是什么才能最大限度地增加人們的幸福或減少人們的痛苦？下面試以約翰·斯圖亞特·密爾的立場為例來加以說明。

密爾討論自由的邊界問題，其主要目的是為了限制社會（政府）的權力、保護公民的自由權。他認為，為了防止政治專制，為社會對于個人獨立性的合法干涉設定一個限度是不可或缺的。

但是，這樣的限度是什么？密爾認為，權力能夠違背文明共同體任何成員的意志而對他進行正當干涉的唯一目的，便在于防止他對他人的傷害。這個自由的邊界（限度）標準是根據什么來建立和證立的呢？密爾聲稱：在所有道德問題上，我都把功利視為最終的訴求，但是它必須是最廣義的功利，必須是以作為進步性存在的人之永恒利益為基礎的功利。

怎樣才能知道一個人是否傷害他人？密爾說道：如果一個人的行為既沒有違反對于公眾的任何特定義務，也沒有對他自身以外的特定個人產生可察覺的傷害，那么由此行為所引起的對社會的侵害僅僅是偶然發生的，或者也可以稱之為推定的侵害，這種情況便是社會為了人類自由之更重要的利益而能夠承受的。

但是，對于密爾的這種回答，我們可以進一步追問：我們怎樣才能知道行為沒有違反對公眾的任何特定義務、沒有對他人產生可察覺的傷害？對此，密爾沒有進一步回答。而且，如果知道這些，我們就確定這樣的自由權邊界是能夠最大限度地增加幸福或減少痛苦的自由權限度嗎？對此，密爾也沒有回答。由于功利主義在計算問題上的固有困難，這也沒法回答。所以，可以說，密爾沒能確立自由的邊界。

因此，功利主義者實際上難以根據功利主義原則來建立并證立自由的邊界。不僅如此，功利主義從根本意義上還是反自由的。功利主義的最高原則是最大限度地增加幸福或減少痛苦，自由權只不過是在實踐這一原則過程中的工具之一。當犧牲一個人、一些人甚至所有人的自由權能帶來更大的功利時，功利主義者會毫不猶豫地犧牲自由權。對此，德沃金評價道，功利主義的論證固定在這一事實上：無論是根據心理學還是根據偏好的功利主義的運用。對自由的特殊限制（包括犧牲）能使更多人更幸福，或更多地滿足他們的偏好。

（二）理性主義的嘗試

理性主義依據理性來判斷一個評價或決策的對錯。理性的英文表達rationality來自于拉丁文ratio，意為比例、尺度、規則。而在海德格爾看來，ratio來自于希臘文lo-gos（邏各斯），邏各斯的基本含義是話語。據此，由于規則、尺度、比例表達的都是事物之間的結構關系，因而可以將理性界定為語言的結構。作為人的一種能力，它就是指語言的結構能力。

理性主義認為合理性是正確行為的標準。不過這里要注意的是。日常語言中的合理性可以分為兩種：一是廣義的合理性，可以等同于合規則性，而規則包括實質規則和形式規則：一是狹義的合理性，指的是合乎語言規則。本文是在狹義上使用合理性這一概念的。從狹義的合理性來看，理性只是語言的結構，它本身不能提供內容。也就是說，合理性并不保證內容的正確性。因而，依據它，就只能建立和證立自由權的形式標準，而不能建立和證立其實質標準。康德很早就發現了這一缺陷。

康德將所有的權利都看成是某種自由權，因為他認為我們唯一的天賦人權就是自由權。對于作為自由權的一切權利。康德并不認為理性是其唯一的依據，他一開始就持有二元論的立場：一方面，他認為權利（自由權）都要合乎先驗的理性法則。對此，康德說：“權利的一切命題——作為法律上的命題——都是先驗的命題，因為它們都是理性的實踐法則。”他將理性的這一先驗的實踐法則表述為：“任何一個行為，如果它本身是正確的，或者它依據的準則是正確的，那么，這個行為根據一條普遍法則，能夠在行為上和每一個人的意志自由同時并存。”或“外在地要這樣去行動：你的意志的自由行使，根據一條普遍法則，能夠和所有其他人的自由并存。”這個先驗的權利法則是形式上的，因為它只是說一個權利能夠成為權利僅在于它不與他人的自由意志相沖突，它并沒有規定這樣的權利是什么或有哪些。另一方面，康德又認為權利的建立和證立是需要依據經驗事實的。對此，他說：一個沒有經驗支持的先驗權利法則并不能使現實的權利成為可能。正因為如此，他將他要在《法的形而上學原理》中解決的問題概括為：權利（法）的先天綜合判斷是如何可能的？這個問題可以分成兩個小問題：權利（法）的先天綜合判斷是如何先驗地成為可能的？又是如何經驗地成為可能的？也正是基于這一思路，康德試圖解決各種自由權是如何可能的問題。這里以其對私權問題的解決為例來加以說明。

康德將私權劃分為三種：物權、對人權和具有物權性質的對人權。關于私權是如何可能的問題，康德堅持認為它必須以理性的先驗權利法則為依據才是可能的，也就是說。人們只有在不與他人的自由意志相沖突的情況下才能主張權利。

比如具體就物權而言，康德就堅持了這一立場。他認為：一物只有在公共意志關注的條件下，某人在不與此公共意志矛盾時對此物主張權利。對此，康德在論及第一物權——土地權時說得很清楚。他說：“因為個人的單方面意志——這同樣適用于兩方面的或其他個別的意志——不可能把一種責任（它自身是偶然的）強加給大家。要做到這一點，就需要一種全體的或普遍的意志，它不是偶然的而是先驗的，因而，它必須是聯合起來的和立法的意志。只有根據這樣的原則，每個人積極的自由意志才能夠和所有人的自由協調一致，這樣才能夠存在一般的權利，或者。甚至—個外在的‘我的和你的的權利也可能存在。”

從這里我們可以看到，在康德看來，在私權領域，一個人要主張權利，其前提在于：其權利意志與所有其他人的權利意志一致或不沖突。但這里有一個問題：一個人如何可能知道自己單方面的意志是否與所有其他人的意志相一致？個人的認知能力畢竟是有限的。康德自己也意識到了這個問題。他說：“一個單方面的意志對一個外在的因而是偶然的占有，不能對所有的人起到強制性法則的作用，因為這可能侵犯了與普遍法則相符合的自由。”其實問題還不止于此。即使一個人能夠認知所有其他人的意志也不能保證他不與其他人的意志相沖突。每個人有一種自然的擴張和征服的傾向，因而人與人天然是處在敵對狀態中的。霍布斯就持這種觀點。康德也這樣認為，他說：一個人用不著親自領略那種真正敵視的令人難受的經驗。每個人，從他第一次有資格對那些出于他們的本能已經在威脅他的人行使合法的強制權時開始，就會得到這樣的知識。正是基于此，康德認為，在自然狀態下，沒有人能保證不受暴力侵犯。這樣，在自然狀態下，僅依據理性的先驗權利法則就不能真正建立和證立私權了。如何解決這個問題？康德給出的對策是：進入文明社會。他說：“只有那種公共的、集體的和權威的意志才能約束每一個人，因為它能夠為所有人提供安全的保證。當人們生活在一個普遍的、外在的以及公共立法狀態之下，而且還存在權威和武力，這樣的狀態便稱為文明狀態。可見，只有在文明的社會才可能有一種外在的‘我的和你的。”這就是說私權的真正建立和證立，還要依靠文明社會的法律實踐經驗。

（三）自由主義者論自由的邊界

所有的自由主義者都將自由看成是至高無上的。但是由于合乎自由的并不等同于正確的，因而同時幾乎所有的自由主義者都認為自由應該受到限制。但是，自由主義者卻不能依據自由本身來建立和證立這種限制是什么，因為自由不能限制自身。下面試以洛克和諾齊克為例來加以說明。

1.洛克論自由權的邊界

作為古典自由主義者的代表，洛克一方面認為在自然狀態中的人是完全自由的，自由是天賦人權之一。對此，他說：為了理解政治權利的正當性，從其起源處將它導引出來，我們必須考量所有人天然地處于什么狀態，即不依靠任何其他人的意志來規劃自己的行為、處分其財產和設計其人格的完全自由的狀態。另一方面，他又認為人的這種自由狀態需要受到限制。他說：雖然這是一種自由狀態，但它不是一種許可狀態，雖然在這種狀態中的人擁有不可控制的自由，可以自由地處分其財產、設計其人格，但他沒有自由毀滅自身，或毀滅他所擁有的任何創造物，除了呼吁對它的保護外，它還有某種更高貴的用法。自然狀態有一個每個人都有義務遵守的自然法：理性，即法律告訴所有人他們都是相互平等和獨立的，沒人應該傷害他人的生命、健康、自由和財產。所有的人都不得侵犯他人的權利，不得傷害他人。從這里可以看出洛克對自由的限制有兩條：其一，不得毀滅自身和其他任何創造物：其二，不得傷害他人的生命、健康、自由和財產。這兩條限制條款都不是依據自由而制定的。前者是根據基督教的信條制定的。因為人自身和任何創造物都是上帝創造的，人們毀滅他們就是對上帝的不敬。后者是根據平等原則制定的。正因為人人平等，所以人們無權傷害他人的生命、健康、自由和財產。而平等并不是自由的衍生物，因為自由要求不受限制，而平等卻是對自由的限制。因此，洛克并不是依據自由來確立和證立自由權的邊界的。另外，自由為什么只是受這兩條限制，而不是別的限制？洛克對此沒有作進一步的論證，也就是說洛克還沒有完成證立其建立的自由權邊界的任務。

2.諾齊克論自由權的邊界

作為現當代自由主義的著名代表，諾齊克深受洛克的影響。他同樣認為自然狀態中的個體是處在以他們認為合適的方式安排他們的行為、處分其財產和人際關系而無需依賴于其他任何人的意志的完全自由狀態。他拋開洛克的宗教立場，認為自然法則對自由的限制要求“任何人不得侵犯他人的生命、健康、自由或財產”。他同樣認為對自由的限制只有在國家范圍內才能最終被確立和證立。但是，他不認為國家是人們通過自覺的契約行為而建立起來的，而是通過人們的自由活動，在看不見的手的推動下自發形成的。其具體的產生過程是：

（1）背景。在自然狀態下，一個人可能無力強制實現他的權利；他也許不能從侵犯他們權利的更強的敵手那里索取賠償或懲罰他們。

（2）形成保護性同盟。為了避免上述狀態，由個體組成的群體可以構成一個相互保護的同盟：應其任何成員的要求，所有人都要幫助他捍衛或強制執行他的權利。但這種簡單的同盟會產生這樣的困難：如果同一同盟中的兩個不同成員發生爭議，每一方都要求其同盟成員支持他，該如何處理？

（3）占統治地位的保護同盟的形成。起初，幾個不同的保護性同盟或集團會在同一個地域提供服務。當不同代理機構的客戶之間存在沖突時會發生什么呢？如果不同的代理機構對案件的處理得出了相同的結論，那么事情相對來說是簡單的。但是，如果他們就案件的結果得出不同的結論，一個代理機構試圖保護它的客戶，而另一個代理機構卻試圖懲罰他或要他支付賠償費，這會發生什么？這就導致占統治地位的保護性同盟的產生。

無論是簡單的保護同盟還是占統治地位的保護同盟都是私人保護性同盟，其框架至少從兩個方面有別于最低限度的國家，而未能滿足最低限度的國家的概念：其一。它允許一些人強制執行他們自己的權利；其二，它并不保護其疆域內的所有個體。

（4）極小國家。我們至少能夠設想一個介于私人保護同盟模式和守夜人國家之間的社會安排。極小國家把持了除必要的即時自我保護之外的暴力使用的壟斷權，因而排除了私人（或其代理機構）對錯誤行為進行報復和索取賠償的權利。但是它僅僅給那些購買它的保護和強制執行保險的人提供保護，那些沒有向壟斷人購買保護協議的人得不到保護。

（5）國家的產生。國家的產生是看不見的手起作用的結果。諾齊克說，我們關于國家的主要結論是：一個最低限度的國家，其功能僅限于保護公民免受暴力、偷盜、欺詐的威脅和合同的強制履行等，這樣的國家被證明是正當的。任何擴大范圍的國家都會侵犯人們的權利，強迫他們去做一定的事情，從而被證明是不正當的。

從諾齊克對國家產生的過程及功能的分析中可以看出：第一，國家的形成過程既是保障人們的自由的過程又是限制人們的自由的過程。第二，國家是在人們的自由活動的基礎上，在看不見的手的推動下形成的。因而，對自由的限制的最終建立和證立并不是以自由為依據的。第三，自由權是除國家為了保護公民免受暴力、偷盜、欺詐的威脅和合同的強制履行而進行必要的干預之外的一切權利。

對于這樣規定的自由權，其問題是：國家憑什么要反對暴力、偷盜、欺詐的威脅和合同的強制履行并只用它來限制自由？這本身需要被證立。諾齊克說這是在看不見的手的推動下形成的。也就是說，諾齊克認為對此不能進行理性的解釋，這是自然而然的結果。但是，自然而然的就等同于應該的嗎？或事實如此就等于應該如此嗎？顯然不是。對此，喬治·賴特也評價說，諾齊克由一個有爭議的前提開始：個人具有一種一般而言不可侵犯的權利（如果不是絕對不可侵犯的話），即他們的人身和財產不受盜竊、暴力、欺騙以及強制（某種意義上的強制）侵害，并且個人不具有此外其他的一般道德權利。因此可以說，諾齊克是確定了自由權的邊界，但他沒有真正證立這一邊界。

二、德性倫理學理論的自由權標準

上面的論述表明，人文主義理論依據人性并不能建立或證立自由權的邊界。除人文主義之外，還有另外一條解決問題的路徑——德性倫理學理論，它以共同善或善人為依據來建立和證立正確行為的標準。但是，什么是共同善？誰是善人？對于這兩個至關重要的問題，現有的德性倫理理論沒能真正解決，因而它難以確立正確行為的標準，包括自由權標準，不過卻為問題的解決提供了有益的啟示。

（一）早期德性倫理思想家論對自由的限制

1.柏拉圖論對自由的限制

其一，他對無節制的自由進行了批判。首先，他批判了個人的無節制的自由。無節制的自由包括：音樂中不守規則，拒絕服從執政官，不受權威的約束和不接受父母和長者的矯正，擺脫對法律的服從，藐視誓言和一切宗教。這種自由的結果是：古老傳說中的提坦的情景就會重現，人類又退回到地獄般的處境，充滿無止境的悲哀。其次，他還批判了以無節制的自由為價值目標的民主政體。他說，民主國家的最大優點是自由，它容許有廣泛的自由，包括有一切類型的制度。很可能凡希望組織一個國家的人都必須去一個民主城邦，在那里選擇自己所喜歡的東西作為模式，以確定自己的制度，如同到一個市場上去選購自己喜歡的東西一樣。而且，這種制度是寬容的，它對我們那些瑣碎的要求是不屑一顧的，對我們建立理想國家時所宣布的莊嚴原則是蔑視的。但是，他認為這樣的民主制度不顧一切過分追求自由，會破壞民主社會的基礎，導致對極權政治的需要。最后，他指出：無論對個人還是國家，極端的自由不可能變為別的什么，只能變成極端的奴役。因此，僭主政治只能從民主政治發展而來，極端的可怕的奴役只會從極端的自由中產生。

其二，他提出了限制極端的自由的方式。首先，在社會政體的設計上，他以最專制的和最自由的社會為例來說明：當在兩個例子中專制和自由各自擁有一定比例時，兩種社會都會獲得最大限度的幸福，而如果事情在兩個例子中都被推向極端，一個是極端服從，一個是極端的不服從，那么其結果是兩個社會都不能令人滿意。其次，他認為要用法律來限制個體的自由。他說：制定法律作為城邦所有公民的盟友，其意圖就在這里。我們管教兒童，直到我們已經在他們身上確立了所謂的憲法管理時，才放他們自由。

這就是說，合法的自由才是自由權。但是，法律又依據什么來建立和證立呢？柏拉圖認為法律要以德性、智慧、和平、善、社會的至善等為依據來建立，而對諸多依據之間的關系，他并沒有進行清楚的梳理。因此，我們可以說，就最終要依據什么來確立自由權而言，柏拉圖沒有給出明確的答案。

2.亞里士多德論自由及其限制

亞里士多德主要是在論及平民主義政體時談到自由的。

其一，他指出平民主義政體的前提或準則是自由。在這樣的政治體制下每個人就應該享有平等，于是在平民政體中形成了窮人比富人更有決定權的結果，這是自由的一個標志。自由的另一個標志是一個人能夠隨心如愿地生活，因為人們說這是自由的效用，就如不能隨心如愿地生活是奴役的效用。由此他得出，人不應該被統治，甚至不應該被任何人統治，如果不能實現，至少也應該輪流被統治和統治，這樣做有利于建立平等觀念之上的自由。

其二，他反對平民政體的自由觀念。他說，平民政體有兩大信條，一是權力屬于大多數人，一是自由原則。平民主義者認為，公正或正義即是平等，而平等又在于大多數人的意見的主宰地位，至于自由（及平等），則在于做一個人所想做的事情。在這種性質的平民政體中，每個人都過著隨心所欲的生活。然而這種自由觀念是輕率的，遵照政體的宗旨生活并不一定就應被看作是受奴役，毋寧說這是一種自我保存或解救。

由此我們可以看到：亞里士多德并不喜歡那種隨心所欲的自由生活。但是應該作出什么樣的限制呢？他沒有明確指出。

（二）基于主體的德性倫理學理論的自由權標準

柏拉圖和亞里士多德認為遵循德性的目的在于使人成為有德性的人，從邏輯上講，一個具有德性的人的所作所為當然反過來也可以成為其他人的行為準則。這正是基于主體（agent-based）的德性倫理學的發展方向：一方面他們強調倫理學的目的在于使人成為有德性的人或善人；另一方面他們又將有德性的人的行為作為正確行為的標準。

應該說，基于主體的德性倫理學理論并沒有對自由權標準給予多少關注。但是，根據其上述基本立場，可以合乎邏輯地推出其關于自由權標準的結論。也就是說，可以根據一個具有德性的人的所作所為來確定行為的邊界，從而確定自由權。

但是，這里存在著致命的缺陷。Frans Svensson指出有四種情形會對這一標準構成威脅：

其一，我們中那些還未過上具有完滿德性的生活的人不時會發現自己身處于具有完滿德性的人從不會置身其中的場合；

其二。對于人們現有的性格缺陷會如何影響在一定情形中他是否會按照一個擁有完滿德性的人的行為去做，這一標準不能給出合理的解釋；

其三，一個不具有完滿德性的人通常不能清楚地知道具有完滿德性的人會做什么；

其四，這一標準沒有給道德發展的要求留下合理的空間。

這就意味著根據具有完滿德性的人的所作所為來確定正確的行為規范、確定自由權是不可能的，因而，基于主體的德性倫理學理論不可能確立其自由權標準。

（三）基于善的德性倫理學理論的自由權標準

柏拉圖和亞里士多德都主張應該以善（最高的善）作為實踐的依據來確立行為的正確標準，這一立場也為一些著名的思想家所沿襲，形成了基于善（goodness-based）的德性倫理學理論。但他們對于什么是最高的善，要么沒有明確的立場，要么存在著明顯的缺陷，從而也沒有真正確立起正確的行為標準，這其中就包括自由權標準。下面以托馬斯·阿奎那的思想來加以說明。

首先，阿奎那主張人有自由意志。他說人有自由意志，不然，諸如忠告、勸誡、命令、禁止、補償和懲罰就是徒勞的。要明白這一點，我們必須觀察不存在判斷的事物的運動，例如石頭的下落，以及類似情況下所有缺乏知識的事物的運動。有些事物的行動是來自于判斷，但不是來自于一個自由的判斷，就像野生動物綿羊見到狼而作出狼是要回避的事物的判斷，這種判斷來自于自然，不是一個自由的判斷。因為，這一判斷的作出不是根據理由，而是根據自然本能。人的行動依據判斷，人可以依靠其理解什么是該回避的、什么是該追求的。在很多時候，人們作出判斷依據的不是自然本能而是對理由的比較，這個時候人的行動來自于自由判斷。充滿不確定因素的理由可能帶來相反的過程，就像我們在辯證的推論和修辭論辯中所看到的那樣。因為人是理性的，因而人有自由意志是必然的。

其次，阿奎那認為自由權的邊界是理性。他指出。自由意志是理性的欲望，受理性的制約。這表明。他并不認為自由是不受限制的、人們享有無限制的自由權，限制自由的是理性。什么是理性？他指出，自然理性之光，藉此我們知道什么是善的什么是惡的（這是自然法的功能），不外是神圣之光在我們身上的印記。什么是神圣之光呢？就是神圣的理性（上帝的理性）或永恒法。也就是說，理性本質上其實不過是上帝的理性。

最后，阿奎那認為自由意志本身就是善的，因為理性是善的。他指出意志與善惡相關：趨善避惡。因為理性本身分享了永恒理性，藉此，它有正確地行為和確定恰當目的的自然傾向。

到此，阿奎那在邏輯上似乎確證了自由權，但是。將人類理性的最終依據建立在上帝的理性基礎上，至少對非基督教信徒而言是可疑的，這使得他對自由權的論證缺少法律所需要的公共性。但是，盡管如此，以他為代表的基于善的德性倫理學家試圖依據共同善來解決問題的努力還是為問題的真正解決指出了方向。

三、德性法律論證理論的自由權標準

德性倫理學理論盡管沒有真正解決問題，但是，這一理論路徑所提出的依據共同善來確立正確行為標準的思路，能夠克服人文主義的缺陷，滿足法律論證的公共性需求，因而，對它稍加改造，將有可能解決問題。這種被改造后用于法律論證的理論可稱之為德性法律論證理論。

（一）德性法律論證理論的基本立場

第一，這一理論堅持德性倫理學的一種立場，認為人類價值選擇生活由人性的事實、德性和善三部分構成，德性的應然標準并不是從人性的事實中直接推導出來，而是從善推導出來，用于規范人性、引導人們的生活，從而克服了人文主義從事實推出應該的邏輯困難。

第二，它繼承德性倫理學的一個傳統，以共同的善作為建立和證立法律論證標準的依據。因為只有依據共同的善，才能建立起具有公共性的論證標準，滿足法律生活的公共性要求。正因為如此，歷史上，許多德性倫理學的著名思想家都依據共同的善來解決法律的正確性問題。比如，柏拉圖認為，一個共同體應當是自由的、明智的、和平的，立法家在制定法律時必須著眼于此；菲尼斯則更明確地說，法律要以實現社會共同體的共同的善為宗旨。

第三，它認為，在多個共同的善中必須存在著一個最高的共同的善。這與菲尼斯不同。菲尼斯認為存在著生命、知識、游戲、審美體驗、交往、實踐合理性和宗教這七種基本善，這些善并不相互隸屬，而且他還認為在這幾種善之上沒有更高的、可以統攝它們的善了。就社會公共生活而言，這是不正確的。因為這些善并不總是一致的，比如知識與宗教之間就有沖突。而且，由于資源等因素的限制，這些善可能無法同時得到滿足，或滿足的程度會有差異。這時，如果沒有一個最高的善，這些善之間的沖突就無法解決，從而使公共的生活成為不可能。所以，在共同的善中必須存在著一個最高的善。

第四，它認為，在多個共同的善中存在的最高的共同善是人類的繁榮（eudaimonia）。

關于人類的繁榮及其客觀要求。由于蕭條和繁榮表示的都是人或物的一種生存活動狀態，因而繁榮的上位概念（屬）是生存活動，也就是說可以先將繁榮界定為一種生存活動。繁榮的同位概念是近義詞如興旺等表示好的生存活動和反義詞如蕭條等表示不好的生存活動，因而，可以進一步將繁榮界定為好的生存活動。但什么樣的生存才是好的呢？這涉及到繁榮的下位概念。由于我們常常將健康的生存、有活力的生存、豐富多樣的生存看成是繁榮的標志，因而，我們可以進一步將人類的繁榮界定為人類的健康的、有活力的、豐富的生存活動。在這里，要完全準確地理解繁榮這一概念似乎還需要完全準確地把握健康的、有活力的、豐富的生存的含義，即要知道哪些條件都具備之后才可以說是繁榮的。但是，對這一問題，即繁榮的充分條件是什么的問題，人們似乎難得有清楚而一致的觀點。不過，這并不意味著繁榮不可把握，如果從它的必要條件著手的話。

從人類繁榮的上述定義至少可以分析出：首先。它需要作為類的人的健康存在為必要條件。其次，從第一個條件可以推出它需要人與人之間的和諧關系及人類與自然之間的和諧關系為條件。因為，沒有人與人之間的和諧關系，就難以形成人類社會，而沒有人類與自然之間的和諧關系，人類就難以健康生存或持續地健康生存。再次，繁榮的“繁”意味著多、豐富，這就意味著人類的繁榮不是指單方面的良好發展，而是指多方面的良好發展。這就要求社會要為人們的各種欲求提供實現自身的空間，也就是機會。一個社會要給每一個人的每一個欲求的滿足都提供機會是不可能的，但是現有的生活機會向所有人開放是可能的。

根據人類繁榮的必要條件可以推出其客觀要求：尊重和愛惜人類的生命和健康；維系人類之間和人類與自然之間的和諧關系：將現有的生活機會向所有人開放。

關于人類的繁榮作為最高的共同善的優勢。

其一，相對于幸福的優勢。歷史上，除宗教將神作為最高的善之外，將幸福作為最高的善的立場在世俗生活中有十分巨大的影響力。但是，將幸福作為最高的善有很大的缺陷。第一，現實生活中，幸福是一個主觀性極強的概念，人們之間分歧甚大。對此，赫斯特豪斯說道：就“幸福”而言，基于對它的未受到古典式作者影響的當代理解，其麻煩是它包含著主觀的東西。宣布我是否幸福，或我的整個一生是否是幸福的一生，這是我的事，而不是你的事。而且，也許除了自欺和受到沒有意識到的神秘力量的控制的情形，如果我認為我是幸福的，那就是說這是某種我不可能弄錯的事情。為了克服這一困難，她提出了所謂“真正的幸福”或“值得擁有的幸福”的觀念，可是這看上去并不比幸福概念好多少。第二，功利主義的幸福并不能消除人們之間的爭議。因為，最大幸福概念是一個計算概念，而在一個充滿未知因素的世界里，要準確地計算結果是不可能的。第三，亞里士多德將幸福界定為沉思，但沉思真地是所有人都應該追求的最高的善嗎？它難道不是亞里士多德這樣的哲學家的個人偏好嗎？總之，對于什么是幸福，人們充滿分歧，這顯然不能滿足法律論證標準的公共陛要求。與此不同，如果將人類繁榮作為最高的共同善的話。就不會出現這一困難。而且，繁榮本身包含幸福，因為繁榮能使人感到幸福。另外，從用語的準確性來說。亞里士多德所說的eudaimonia不是一種感情狀態而是一種活動，所以繁榮一詞比幸福更好。

其二，相對于生活得好的優勢。亞里士多德本人將eudaimonia理解為生活得好。前面也說過，繁榮的近義詞如興旺就表示生活得好或生存得好。那么，這里為什么不將生活得好作為最高的共同的善？理由如下：第一，赫斯特豪斯說，生活得好的缺點在于它不是一個日常用語而且它還缺少相應的形容詞，這帶來了一些不方便。第二，好的存在（或生活），漢語中此種表達一般是指生活的衣食住行的物質方面，然而亞里士多德的原意是指人的肉體與靈魂活動的圓滿的實現，尤其是指人的靈魂的最好的思想活動的圓滿實現。因而，使用這一概念無疑會使人對德性法律論證理論產生誤解。既然生活得好有上述缺陷，而繁榮又是它的近義詞，那么，用語義相對確定的繁榮來代替它就不僅不存在缺憾，而且還會有更多優點。

其三，人類的繁榮可以包容所有其他的善，比如菲尼斯所說的生命、知識、游戲、審美體驗、交往、實踐合理性和宗教等七種基本的善，也可以包括亞里士多德的沉思。因為這些善對于人類的繁榮都是有利的，或者是它的內在要求。

（二）德性法律論證理論所確立的自由權標準

自由的邊界是對自由的強制性限制，它本身是一種強制性行為規范。行為規范是調整人際關系的，所以可以根據人際關系的種類來對強制性行為規范進行分類。人際關系固然可以根據不同的標準來加以劃分，但其中最基本的關系是利益關系，根據利益關系的不同可以將人際關系分為利益并存關系和利益排斥關系。相應地，強制性行為規范就可以區分為處理利益并存關系的規范和處理利益排斥關系的規范。據此，可以說，自由權的邊界就包括兩種：處理利益并存關系的規范和處理利益排斥關系的規范。由于處理人們之間的利益關系正是正義的功能，因而可以將處理利益并存關系的規范稱之為共榮性正義（因為這種正義規范保證利益關系中各方皆有所得），而將處理利益排斥關系的規范稱之為優先性正義（因為這種正義使利益關系中的某一個或某一部分人的利益優先得到滿足），因此可以說，自由權的邊界事實上有兩種：共榮性正義和優先性正義。人們要享有自由權，就不能與這兩種規范相沖突。這兩種規范應該依據德性法律論證理論建立起來。

這里。有一個問題還未解決：自由權在實踐上有何要求？對享有自由權的人而言，自由權意味著自主選擇，這就是伯林所說的積極自由。對于他人而言，自由權意味著什么呢？從邏輯上講，就是不干涉或不限制某人的自由。這就是伯林所說的消極自由，也就是所謂的對人們自由權的尊重。根據人們的行為的不同，對行為的要求包括兩種：對于與自己相同、相似或自己所喜歡、支持的言行的尊重，可以被稱為贊賞；對于與自己不同或自己所討厭、抗拒的言行的尊重，可以被稱為寬容，主要表現為不干涉和容忍。它是尊重自由權這一標準在實踐中最難實現的，因為它違背了人們的自然情感。正因為如此，寬容作為一種行為規范并不是人類一開始就有的。對此，房龍說道：我們不能發現任何蹤跡證明國王或祭師愿意（無論多么隱晦）允許其他人實踐“行動或判斷的自由”或“耐心且無偏見地容忍不同于普遍接受的原因或觀念的分歧”，而這是我們現時代的理想。爭取寬容的斗爭直到個體的發現才開始。同時，寬容是更為重要的對自由的尊重，因為它是對不同于自己的言行的尊重，是尊重自由的本質所在，有利于社會的和諧。對于寬容的這種價值，伏爾泰很早就說：寬容從沒有挑起戰爭，偏執卻造成尸橫遍野。

根據自由權與正義的關系、自由權的實踐要求以及人類繁榮的客觀要求，可以將法律論證之尊重自由權的標準表達為：

A.立法標準。一項立法評價或決策尊重了人們的自由權，當且僅當：

a.它不違背共榮性正義，并且它不違背優先性正義：

b.它表現為對人們言行的不限制：

c.這種不限制是以前的或現在的立法者所確認的：

d.這種不限制有助于人類的繁榮，或者至少不會漠視人類的生命和健康，破壞人類之間和人類與自然之間的和諧關系，限制現有的生活機會向所有人開放。

B.司法標準。一項司法評價或決策尊重了人們的自由權，當且僅當：

a.它不違背共榮性正義，并且它不違背優先性正義：

b.它表現為判決限制他人言行的一方敗訴：

c.這種裁判行為是法官（司法人員）適用或發現的法律所確認的：

d.這種裁判行為有助于人類的繁榮，或者至少不會漠視人類的生命和健康，破壞人類之間和人類與自然之間的和諧關系，限制現有的生活機會向所有人開放。

（責任編輯 劉龍伏）