經濟補償金，你能搞明白嗎

白麗娟

在勞動人事領域，經濟補償金制度占有重要的一席之地，從經濟補償金的適用情況、具體計算到發放時間等，方方面面都與用人單位及勞動者息息相關。但長期以來，關于經濟補償金計算的法律規定相對籠統，各地口徑又不盡一致，稍有不慎可能導致經濟補償金的金額差之千里。

何為經濟補償金的計算基數

《勞動合同法》對于經濟補償金的計算基數，僅有籠統的規定，即《勞動合同法》第四十七條第三款：“本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。”然而，法律條文與實踐中的情形千差萬別，圍繞這“十二個月的平均工資”衍生出的各種款項是否需要計入補償基數，困擾著很多HR。

●是應發工資還是實發工資

實踐中，很多用人單位在計算經濟補償時，大都以勞動者的實發工資甚至基本工資作為計算基數，損害了勞動者的合法權益。對此問題，《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》都規定，經濟補償的月工資按照勞動者應得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低于當地最低工資標準的，按照當地最低工資標準計算。勞動者工作不滿12個月的，按照實際工作的月數計算平均工資。

●是否包含加班工資

對經濟補償金計算基數是否應當包含加班工資的問題，《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》均未明確，各地也沒有一個標準答案，已成文的規定也持不同的觀點。

例如，《青島市中級人民法院、青島市勞動爭議仲裁委員會、青島市人事爭議仲裁委員會聯合發布的轉發魯高法（2010）84號文件進一步做好勞動人事爭議處理工作的通知》則明確規定：用人單位向勞動者支付經濟補償的計發基數，按勞動合同解除或者終止前十二個月的勞動者月平均應得工資計算。勞動者月應得工資，包括計時工資或者計件工資、獎金、津貼、補貼、加班費以及本通知第（九）條規定的特殊情況下支付的勞動報酬等貨幣性收入，不包括單位繳納的各種社會保險費、職工福利方面的各項費用、勞動保護的各項支出、實行租賃經營單位的承租人的風險性補償收入、計劃生育獨生子女補貼等非工資性收入。

然而，上海市高級人民法院2013年第1期《民事法律適用問答》則持相反觀點，認為經濟補償金不包含加班費，在計算經濟補償金計算基數時不應將加班工資包括在內。但是，需要注意的是，如果用人單位存在惡意將本應計入正常工作時間的收入計入加班工資，以達到減少正常工作時間工資和經濟補償金標準的，則應將該部分“加班工資”計入經濟補償金計算基數。

●是否包含雙倍工資

對經濟補償金計算基數是否應當包含雙倍工資的問題，《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》均未明確。筆者認為，雙倍工資，名為工資，實為賠償責任，不屬于真正意義上的工資概念，不應計入經濟補償金計算基數。

例如，北京市高級人民法院曾明確：“用人單位違反《勞動合同法》的有關規定，需向勞動者每月支付二倍工資的，其加付的一倍工資不應計入經濟補償金和賠償金的計算基數。”

●是否剔除病假工資/生育津貼

對于前十二個月遇有員工病假，計算經濟補償基數時是否剔除病假工資，各地的態度有所不同。有的觀點認為，病假工資不能反映員工正常工資水平，理應剔除；有的觀點則認為，病假工資仍屬于員工前十二個月平均工資，應該計算在內，而且以醫療期為由解除終止勞動合同除了經濟補償金還可能存在醫療補助費的問題，對病假員工已體現相應的法律保護。

對于前十二個月遇有員工生育，計算經濟補償基數時是否剔除生育津貼，各地的態度也不相同。筆者認為，生育津貼系從社保部門領取，不屬于用人單位發放的工資性質，計算經濟補償基數時不應計算在內。例如，解除勞動合同前十二個月中有四個月是領取生育生活津貼的，經濟補償基數按剔除這四個月后的另外八個月的平均工資確定。

考慮到各地操作的差異性，若用人單位在計算經濟補償金時遇有員工特殊情況，建議與當地咨詢或裁審部門核實，查找當地相關案例，以降低法律風險。

經濟補償金的計算年限

●2008年之前，因特定情形需要年限封頂

原勞動部在1994年12月3日頒布《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》 ，該辦法中規定了五種情況下解除勞動合同，用人單位需支付經濟補償金，但特別規定了其中兩種解除的經濟補償金最多不超過十二個月，即：（1）經勞動合同當事人協商一致，由用人單位解除勞動合同的；（2）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位仍不能勝任工作被解除勞動合同的。其他三種解除勞動合同情形經濟補償金并未規定不超過十二個月，即醫療期滿后的解除、客觀情況發生重大變化的解除、裁員的解除都沒有十二個月的限制。

●2008年之后，高工資者需要年限、基數雙封頂

2008年1月1日《勞動合同法》施行后，在第四十七條中規定了經濟補償金的計算方法：經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。這里沒有限定十二個月，也即無上限。對于高工資者，即勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。

從《勞動合同法》的規定可以看出，法律已不再限定只有特定的兩種解除情形經濟補償金有十二個月限制，而是統一以勞動者的月工資額作為是否受十二個月限制的標準，只有勞動者月工資高于當地上年度社平工資三倍的，經濟補償才最多算十二個月工資，如果勞動者月工資低于當地上年度社平工資三倍的，按照一般計算方法處理，不受十二個月限制。

●關于2008年之前“不滿六個月”的計算

2008年之后“不滿六個月”的補償標準，比較明確：經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。

但2008年之前“不滿六個月”的補償標準，比較模糊。“不滿六個月”年限不長，但在2008年之前經濟補償基數不封頂的情況下，對于高工資者尤其月薪幾萬乃至十幾萬的員工來說，這都是一筆不小的補償，所以此處單列，提醒各位注意。

以上海為例，《上海市勞動合同條例》第四十五條規定：“本條例第四十二條、第四十四條中的工資收入按勞動者解除或者終止勞動合同前十二個月的平均工資收入計算，勞動者月平均工資收入低于本市職工最低工資標準的，按本市職工最低工資標準計算。本條例第四十二條中的本單位工作年限，滿六個月不滿一年的，按一年計算。” 《上海市勞動和社會保障局關于實施〈上海市勞動合同條例〉若干問題的通知》也明確：本單位工作年限滿六個月不滿一年的，按一年計算是指“勞動者在本單位工作年限滿六個月但不滿一年或超過一年以上時間，扣除整數年后所余時間滿六個月但不滿一年的情形”。

根據以上規定，上海對于2008年之前“不滿六個月”的年限不予補償。例如，員工2005年10月入職，2016年3月被解除合同，解除前十二個月平均工資為5萬元，2008年之前的經濟補償金額為補償基數5萬乘以補償年限2年，計10萬元，另外兩個月不再補償。

●關于經濟補償年限的特殊規定

實踐中，基于勞動者處于弱勢地位的考慮，為了防止用人單位侵害勞動者合法權益，從全國到地方層面都會出臺一些規定保護勞動者利益。所以，用人單位在計算補償年限時，應特別留意，以免發生糾紛。

例如，對于勞動者非本人原因的調動，在計算補償年限時，會將原工作單位的工作年限合并計算。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第五條規定：“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，原用人單位未支付經濟補償，勞動者依照《勞動合同法》第三十八條規定與新用人單位解除勞動合同，或者新用人單位向勞動者提出解除、終止勞動合同，在計算支付經濟補償或賠償金的工作年限時，勞動者請求把在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位工作年限的，人民法院應予支持。”

再如，深圳用人單位與勞動者解除或終止后六個月內重新訂立勞動合同的，除特殊情況外，工作年限連續計算。《深圳經濟特區和諧勞動關系促進條例》第二十四條規定：“用人單位與勞動者解除或者終止勞動合同，在六個月內重新訂立勞動合同的，除因勞動者違反《勞動合同法》第三十九條規定被用人單位解除勞動合同外，勞動者在本單位的工作年限應當連續計算。”根據條例規定，只要不是因為《勞動合同法》第三十九條解除勞動合同，其他所有情形的勞動合同解除或終止，包括前一段勞動關系是因為員工自動辭職，在六個月之內重新簽訂勞動合同，在本單位的工作年限應該連續計算。

《勞動合同法》第九十七條規定，本法施行之日存續的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規定應當支付經濟補償的，經濟補償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當時有關規定，用人單位應當向勞動者支付經濟補償的，按照當時有關規定執行。

責編/寇斌