微信紅包群涉賭案件的實(shí)證分析

摘 要 利用微信進(jìn)行搶紅包屬娛樂(lè)活動(dòng)，朋友之間的小額互發(fā)行為，可以增添生活樂(lè)趣，促進(jìn)親友情感交流。若從法律層面看，發(fā)微信紅包的行為可以視為贈(zèng)與行為，一般不會(huì)存在違反法律的問(wèn)題，但若以營(yíng)利為目的專門建立搶紅包的微信群則涉嫌犯罪，可能構(gòu)成賭博罪、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪等。本文旨在運(yùn)用實(shí)證分析的方法，查閱相關(guān)生效判決，來(lái)分析利用微信紅包群進(jìn)行賭博的現(xiàn)象，以期探討相關(guān)的預(yù)防對(duì)策。

關(guān)鍵詞 微信 紅包群 賭博 犯罪

作者簡(jiǎn)介：董天園，中國(guó)傳媒大學(xué)。

中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.029

一、微信紅包群涉賭案件實(shí)證分析

本文所用的分析方法是：登錄中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)，查閱涉案判決，具體閱讀判決內(nèi)容，通過(guò)對(duì)比分析，總結(jié)一般規(guī)律。截至2016年12月14日，在中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)中輸入關(guān)鍵詞“微信紅包群”，出現(xiàn)的刑事判決書(shū)總數(shù)有25份，其中（2016）皖1103刑初17號(hào)判決上傳2次，（2016）粵0514刑初412號(hào)判決上傳2次，屬于重復(fù)上傳，因而一共23份刑事判決，下面對(duì)這23份判決作具體分析：

（一）案件數(shù)量

23份判決書(shū)中，有21份判決涉嫌開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪（其中19份定罪為開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，2份定罪為賭博罪），1份判決涉嫌詐騙罪，1份判決涉嫌盜竊罪。但涉嫌詐騙罪和盜竊罪的2份判決，只是案情與微信紅包群有關(guān)，并非利用微信紅包群實(shí)施犯罪。具體來(lái)講，涉嫌詐騙罪的是（2016）皖1103刑初字17號(hào)案件，被告人王某以代發(fā)微信紅包需要繳納押金的方式騙取被害人于某轉(zhuǎn)賬8800元。涉及盜竊罪的是（2016）蘇0281刑初1650號(hào)案件，案中被告人以借玩手機(jī)為由，登錄尤某乙的微信，通過(guò)微信綁定的銀行卡想自己轉(zhuǎn)賬共計(jì)16000元，用于微信紅包群賭博。上述兩個(gè)案件，雖說(shuō)案情與微信紅包群有關(guān)，但并不是利用微信紅包群實(shí)施犯罪的典型情形，在此文中不再予以具體闡述。

因此，上述案件中利用微信紅包群實(shí)施犯罪的案例實(shí)際上只有21個(gè)。

（二）立案及作案時(shí)間

利用微信紅包群實(shí)施犯罪的21個(gè)案件中，法院于2015年立案的有3個(gè)，于2016年立案的有18個(gè)，而具體的作案時(shí)間則高度集中于2015年6-9月份，且持續(xù)作案時(shí)間很短，一般不超過(guò)2個(gè)月。這在一定程度上反映出，利用微信群搶紅包進(jìn)行賭博的行為，不同于以往傳統(tǒng)的犯罪形式，是一種新出現(xiàn)的犯罪形式，于近幾年（最遲2015年）開(kāi)始萌發(fā)，已經(jīng)被司法機(jī)關(guān)注意到。

（三）案發(fā)地分布

利用微信紅包群實(shí)施犯罪的21個(gè)案件中，9個(gè)案件屬于浙江省，8個(gè)案件屬于廣東省，4個(gè)案件屬于江蘇省，案發(fā)地高度集中于這三個(gè)省份。這三個(gè)省份都屬于南方且經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)，當(dāng)?shù)鼐用褚灿虚e暇之時(shí)打牌打麻將的習(xí)慣，由過(guò)度的娛樂(lè)活動(dòng)蛻變?yōu)閮e幸的賭博行為，可能是此類案件集中發(fā)生在上述區(qū)域的一個(gè)重要原因，予以適當(dāng)普法并積極引導(dǎo)，避免大眾將娛樂(lè)活動(dòng)發(fā)展為賭博行為顯得很有必要。

（四）犯罪形態(tài)

利用微信紅包群實(shí)施犯罪的21個(gè)案件中，被告人為多人的案件有15個(gè)，被告人僅為1人的案件有6個(gè)，且在這6個(gè)案件中，5個(gè)案件中被告人有同案犯且已經(jīng)另案處理，因此，21個(gè)案件中，20個(gè)案件的犯罪形態(tài)為共同犯罪，只有1個(gè)案件的犯罪形態(tài)為單獨(dú)犯罪。

（五）被告人特點(diǎn)

從人身危險(xiǎn)性來(lái)看，21個(gè)案件共涉及被告人83人（以判決書(shū)所列被告人數(shù)量為依據(jù)，暫不考慮各案中被告人可能存在的交叉情況），其中初犯73人，占比87.95%，且各被告人在案發(fā)后認(rèn)罪態(tài)度較好，多有自首和悔罪表現(xiàn)；從被告人年齡來(lái)看，21份判決書(shū)中披露被告人年齡的案件有9個(gè)，所披露年齡的被告人均為80后，90后；總體來(lái)說(shuō)，涉案被告人人身危險(xiǎn)性并不高。（2016）浙0111刑初251號(hào)案件中被告人的王某甲的辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)中提到“被告人開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的初衷是因?yàn)楹猛妗⒋碳ぃ夷軓闹蝎@利”、“此類案件屬于新型案件，被告人均為90后，且微信群相對(duì)隱蔽，人員比較固定，社會(huì)危害性較小”，這是有一定道理的。

（六）作案手段

21個(gè)案件均是利用微信紅包群進(jìn)行賭博，作案手段比較相似，通常表現(xiàn)為：幾個(gè)人合謀建立微信紅包群賭博，為抽頭漁利設(shè)立紅包發(fā)放規(guī)則，其后分別擔(dān)任群主、管理員、代包手等，分工合作，共同管理，按比例或其他方式分配非法所得等，招攬眾人實(shí)施賭博行為。紅包發(fā)放的具體規(guī)則雖有所不同，但也相似，具體來(lái)說(shuō)以下規(guī)則比較典型：1.向群主或代包手發(fā)固定金額的紅包，代包手從中抽取一定費(fèi)用作手續(xù)費(fèi)，抽取一定費(fèi)用作儲(chǔ)備獎(jiǎng)金，之后將余款以紅包形式發(fā)群里；2.群成員中搶到11.11或0.88或5.20等特殊數(shù)字的人，獎(jiǎng)勵(lì)一定金額的獎(jiǎng)金；3.群成員中搶到最小位數(shù)或其指定他數(shù)字的人，繼續(xù)向代包手支付紅包，代包手收取手續(xù)費(fèi)和儲(chǔ)備獎(jiǎng)金后繼續(xù)給群成員發(fā)紅包。

（七）證據(jù)

利用微信群實(shí)施賭博的犯罪行為，因其發(fā)生在網(wǎng)上，收集證據(jù)具有一定特殊性。此類案件的涉案證據(jù)除包括傳統(tǒng)案件中的被告人供述、證人證言、綜合證據(jù)（身份證明、到案經(jīng)過(guò)等）外，還包括微信截圖、微信紅包轉(zhuǎn)賬記錄、電子證據(jù)檢查工作記錄等。以（2016）粵0305刑初78號(hào)案件為例，涉案證據(jù)包括群人員頭像截屏、聊天記錄截屏、微信賬戶資料、提取經(jīng)過(guò)、視頻資料及電子數(shù)據(jù)的制作說(shuō)明、紅包轉(zhuǎn)賬記錄、涉賭資金統(tǒng)計(jì)表、代包數(shù)量統(tǒng)計(jì)表等等。

（八） 涉案金額

利用微信紅包群實(shí)施賭博，資金往來(lái)比較復(fù)雜，案件通常涉及多個(gè)紅包群，每個(gè)紅包群的創(chuàng)設(shè)、參與人員又會(huì)有所不同有所交叉，涉案資金也會(huì)表現(xiàn)為累計(jì)賭資、群抽頭漁利數(shù)額、各代包手抽頭漁利數(shù)額、各被告人最終的非法獲利等多種形式，不同法院在認(rèn)定中會(huì)涉及不同的項(xiàng)目。分析21份判決可以發(fā)現(xiàn)，法院認(rèn)定涉案金額的主要有三種類型，有的法院會(huì)認(rèn)定累計(jì)賭資、抽頭漁利數(shù)額和各被告人的獲利數(shù)額三項(xiàng)，有的法院會(huì)認(rèn)定累計(jì)賭資和抽頭漁利數(shù)額兩項(xiàng)，有的法院則只列明了各被告人的獲利數(shù)額。

（九）辯護(hù)意見(jiàn)

21個(gè)案件中，有12個(gè)案件的判決中注明了辯護(hù)人。涉案被告人83人，其中有辯護(hù)人的被告人有27人。辯護(hù)意見(jiàn)主要涉及罪名正確與否、量刑情節(jié)、涉案金額是否重復(fù)計(jì)算、證據(jù)真實(shí)性等幾個(gè)方面，辯護(hù)意見(jiàn)的內(nèi)容集中體現(xiàn)在量刑情節(jié)上，對(duì)罪名持異議的辯護(hù)意見(jiàn)只有1個(gè)。

具體列舉常見(jiàn)的有關(guān)量刑的辯護(hù)意見(jiàn)如下：

（2016）浙0111刑初672號(hào)案件中，辯護(hù)人提出，對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的罪名無(wú)異議，但被告人方某某在犯罪中僅起到次要作用，系從犯，且被告人系初犯，認(rèn)罪態(tài)度好，具有自首情節(jié)，依法可從輕、減輕或免除處罰。被告人方某某自小患有疾病，一直在治療中，綜上望法庭對(duì)被告人方某某減輕處罰，建議免除處罰。

此外，法院對(duì)辯護(hù)意見(jiàn)的重視程度不一，注明辯護(hù)人的12份判決書(shū)，對(duì)辯護(hù)意見(jiàn)的分析模式主要有三種。如圖2所示：

有的判決書(shū)并不列明具體的辯護(hù)意見(jiàn)，只是用一句話概括，此類判決書(shū)有4份。有的判決書(shū)列明了辯護(hù)意見(jiàn)，但在主文分析中也是一句話概括，此類判決書(shū)有2份；有的判決書(shū)則具體列明了辯護(hù)人意見(jiàn)并進(jìn)行了比較具體分析，此類判決有6份。

（十）判定罪名

在這21個(gè)案例中，法院最終判定開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的有19個(gè)，另有2個(gè)案子經(jīng)法院審理后判定為賭博罪。

在判定開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的19案件中，判決書(shū)對(duì)為何成立開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的論證均十分簡(jiǎn)單，有的用一句話概括，有的則結(jié)合案情稍加表述，但也并不詳細(xì)。

判定賭博罪的2個(gè)案件，1份判決用1句話概述了定罪，另1份判決較為具體地分析了定罪賭博罪而不是開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的理由：

（2016）蘇0623刑初195號(hào)案件中，檢察院指控桑某、劉某甲等11名被告人犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，被告人桑某的辯護(hù)人提出，本案定性錯(cuò)誤，不應(yīng)認(rèn)定開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，而應(yīng)認(rèn)定賭博罪。法院認(rèn)為，被告人利用微信群搶紅包進(jìn)行抽頭，不屬于司法解釋規(guī)定的建立賭博網(wǎng)站接受投注的四種情形，同時(shí)利用微信搶紅包其輻射范圍僅限于群內(nèi)成員及各自的朋友，他人參與賭博需要通過(guò)群里的人員主動(dòng)邀請(qǐng)才能進(jìn)入，不符合開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的場(chǎng)所應(yīng)具有開(kāi)放性和參賭人員不特定性的特征，該案應(yīng)認(rèn)定賭博罪。法院對(duì)上述辯護(hù)意見(jiàn)予以采納，最終判定賭博罪。

（十一）量刑

涉案的83名被告人中，最高刑期為有期徒刑4年，最低刑期為拘役3個(gè)月，最終適用緩刑的為58人，另有2名學(xué)生被免于刑事處罰（罰金刑暫不在此文中討論），判處實(shí)刑的被告人所占比例僅為27.7%。由此可見(jiàn)，總體上案件情節(jié)比較輕，社會(huì)危害性不大，因而法院量刑也較輕。

（十二）審級(jí)

涉及開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的21個(gè)案件中，一審結(jié)案19件，二審結(jié)案2件。二審結(jié)案的2個(gè)案件，被告人均以量刑過(guò)重為由，請(qǐng)求減輕刑罰，上訴理由并不涉及罪名。

（十三）審理期限

涉及開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的21個(gè)案件中，審理期限均非常短。以一審結(jié)案的19個(gè)案子為例，從檢察院提起公訴起計(jì)算，到法院判決止，在1個(gè)月內(nèi)就予以結(jié)案的判決多達(dá)9個(gè)，其中（2016）浙0784刑初1009號(hào)案件，審理期限最短，僅有2天！以下是一審結(jié)案的19個(gè)案件審理期限的分布圖：

二、對(duì)微信紅包群涉賭案件的幾點(diǎn)認(rèn)識(shí)

（一）利用微信紅包群實(shí)施賭博是一種新的犯罪形式

微信應(yīng)用軟件于2011年1月份才推出，中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)上已公開(kāi)的涉案判決最早是2015年立案，因此可以說(shuō)利用微信紅包群實(shí)施賭博的行為出現(xiàn)的時(shí)間較晚，是一種新的犯罪形式。但要注意的是，該種犯罪行為因其作案手段簡(jiǎn)單、微信建群容易、成本投入低等原因極易在微信平臺(tái)上蔓延，必須予以提高警惕。從目前來(lái)看，中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)上顯示的微信紅包群涉賭案件總體數(shù)量不多，具體案件中的作案地點(diǎn)集中在江、浙、粵一帶，這在一定程度上反映出此類型的犯罪或許正在個(gè)別地區(qū)萌發(fā)，處于初發(fā)期，尚不嚴(yán)重，如果及時(shí)做好預(yù)防工作，可以防患于未然或有效遏制，大量減少此類案件的發(fā)生。

（二）涉案人員人身危險(xiǎn)性較小，事前預(yù)防工作很有必要

公布被告人年齡的判決顯示，各被告人年齡偏小，均為80后、90后，且多為初犯、偶犯，不少代包手往往出于“好玩”、“刺激”且“能從中獲利”的想法參與此類微信紅包群，主觀惡性較小，獲利很少，社會(huì)危害性不大，對(duì)這類犯罪人來(lái)說(shuō)，與事后采取刑事手段定罪懲處相比，事前做好普法和預(yù)防工作顯得更為必要，如此才能充分發(fā)揮刑法功能，處理好一般預(yù)防和特殊預(yù)防的關(guān)系。

（三）微信紅包群涉賭案件辦理難度較大

利用微信紅包群作案發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)上，在智能手機(jī)和網(wǎng)絡(luò)動(dòng)態(tài)技術(shù)的支持下，違法犯罪行為并不容易被察覺(jué)，即便是在網(wǎng)絡(luò)科技發(fā)達(dá)的美國(guó)，據(jù)其聯(lián)邦調(diào)查局（FBI）全國(guó)網(wǎng)絡(luò)犯罪特勤組調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，網(wǎng)絡(luò)犯罪只有大約1%被發(fā)現(xiàn)，而在發(fā)現(xiàn)案件中也只有4%被送到偵察機(jī)關(guān)； 涉案證據(jù)包括視聽(tīng)資料和電子數(shù)據(jù)等，電子證據(jù)在取證上有一定特殊性，調(diào)取此類證據(jù)往往需要層層審批，最終由網(wǎng)警出面向深圳市騰訊公司調(diào)取，辦案成本較大；再者，涉案微信群往往是多個(gè)，被告人通過(guò)多個(gè)微信群對(duì)紅包進(jìn)行循環(huán)性收取和發(fā)放，牽扯的資金往來(lái)比較復(fù)雜，賭資數(shù)額容易重復(fù)計(jì)算，認(rèn)定涉案金額也有一定難度。

（四）微信紅包群涉賭案件在司法實(shí)踐中存在賭博罪和開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的定性爭(zhēng)議

賭博罪規(guī)定于《刑法》第三百零三條第一款：“以營(yíng)利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或管制，并處罰金。”之后，《刑法修正案（六）》將開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的行為從上述行為中分離出來(lái)，單獨(dú)設(shè)定了另一個(gè)新罪名——開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，作為該條第二款：“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的，處三年以下有期徒刑、拘役或管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”如上所述，我國(guó)刑法對(duì)賭博罪和開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的規(guī)定比較簡(jiǎn)單，賭博罪涉及兩種犯罪行為，聚眾賭博和以賭博為業(yè)，而聚眾賭博的行為與開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的行為又存在諸多相似之處，由此引發(fā)兩罪名之間的爭(zhēng)議。《刑法修正案六》單獨(dú)確定開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪即是加大對(duì)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)行為的打擊力度。設(shè)立微信紅包群，制定群規(guī)，雇用人員擔(dān)任管理員、代包手等運(yùn)行紅包群，不斷招攬參賭人員入群進(jìn)行賭博，這在本質(zhì)上也是開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的行為，應(yīng)當(dāng)以開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪論處。

三、結(jié)語(yǔ)

綜上所述，利用微信紅包群進(jìn)行賭博的案件屬于新型的犯罪形式，已經(jīng)呈現(xiàn)出一定特點(diǎn)。應(yīng)對(duì)此類犯罪行為，廣大民眾要提高警惕，防止落入賭局；對(duì)司法機(jī)關(guān)而言，則一方面要積極做好普法工作，事前預(yù)防，將此類形式的犯罪行為控制在萌芽期，消滅在發(fā)生前；另一方面對(duì)既有的犯罪行為，要正確適用法律，規(guī)范審判，樹(shù)立司法的權(quán)威性。

注釋：

王春、劉向.微信紅包玩法多 怡情賭博就差一線.法制日?qǐng)?bào).2015.7.

參考文獻(xiàn)：

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[2]張建、俞小海.建立微信群組織他人搶紅包的行為應(yīng)定為賭博罪.中國(guó)檢察官.2016（252）.