職務(wù)犯罪初查權(quán)的界定

摘 要 初查權(quán)是檢察機關(guān)在立案之前，對職務(wù)犯罪案件線索進行初步調(diào)查的權(quán)力，具有合法性、必要性、慎重性、秘密性以及適度性的特點?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》明確了初查制度的內(nèi)容，結(jié)束了檢察機關(guān)行使初查權(quán)“違法”的宿命。同時，檢察機關(guān)獲取的初查證據(jù)，在偵查階段是否需要“轉(zhuǎn)換”才能作為認定犯罪的證據(jù)有待商榷。

關(guān)鍵詞 初查權(quán) 職務(wù)犯罪 證據(jù) 界定

作者簡介：鄧德興，佳木斯鐵路運輸檢察院反貪污賄賂局科員，研究方向：刑法學。

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.118

一、初查“合法性”的界定

在我國，初查一詞最早出現(xiàn)在20世紀八十年代中期，但2012年新修訂的《刑事訴訟法》（以下簡稱新刑訴法）并沒有明確規(guī)定初查的內(nèi)容。只有新刑訴法第110條的規(guī)定，人民檢察院對于報案、控告、舉報和自首的材料，應(yīng)當按照管轄范圍，迅速進行審查；但在2013年1月1日開始實施的新修訂的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下簡稱刑訴規(guī)則）第八章第一節(jié)中明確規(guī)定了初查，與立案程序相并列，這標志著我國初查“合法化”。雖然有的學者認為刑訴規(guī)則屬于司法解釋的范疇，不具有人民代表大會立法的效力，如“最高人民檢察院只能就檢察院具體應(yīng)用法律、法令的問題進行解釋，而不能進行立法。但是最高人民檢察院以司法文件的形式規(guī)定了初查制度，無疑是越姐代刨?！?/p>

筆者認為該“違法論”有待商榷，刑訴規(guī)則規(guī)定的初查制度是針對檢察機關(guān)依據(jù)新刑訴法第110條的規(guī)定，對相關(guān)材料進行審查的具體應(yīng)用做出的解釋?！皩彶椤笔庆o態(tài)的規(guī)定，是初查的目的，它需要動態(tài)的“初查”來完成，“初查”是“審查”的方法和手段。正如刑訴規(guī)則第176條的規(guī)定，“初查后，認為有犯罪事實需要追究刑事責任的，應(yīng)當制作審查報告”。同時，初查的主要目的，“是為了獲取立案所需的必要的證據(jù)材料，即能夠證明有犯罪事實且需要追究刊事責任的證據(jù)”。初查作為職務(wù)犯罪案件立案的前置程序，不僅使初查對象的人權(quán)得到充分的保障，而且也為偵查人員將偵查理念從“供-證”轉(zhuǎn)變?yōu)椤白C-供”提供了制度支撐。筆者認為刑訴規(guī)則確定了“初查也是檢察機關(guān)啟動刑事訴訟樣態(tài)之一”，明確了初查獨立存在的價值，這也為檢察機關(guān)行使初查權(quán)提供了法律依據(jù)。

二、初查權(quán)的定義

初查從提出開始，一直作為一項制度存在。有的學者認為，初查是指人民檢察院在立案前對職務(wù)犯罪案件線索材料進行調(diào)查的刑事司法活動。還有的學者認為，初查是“人民檢察院針對經(jīng)審查可能存在職務(wù)犯罪的線索，為判明該線索是否具備刑訴法規(guī)定的立案條件而進行的必要的初步調(diào)查”。無論學者持哪種觀點，他們都將初查定位為檢察機關(guān)在立案前對職務(wù)犯罪案件線索進行初步的調(diào)查。

筆者認為，初查權(quán)是指人民檢察院在立案前對職務(wù)犯罪案件線索材料是否具備刑事訴訟法規(guī)定的立案條件進行初步調(diào)查的權(quán)力，簡單來說，就是法律賦予職務(wù)犯罪偵查機關(guān)對職務(wù)犯罪案件線索在立案前的初步調(diào)查的權(quán)力。

三、初查權(quán)的特點

（一）初查權(quán)行使的合法性

檢察機關(guān)行使初查權(quán)就是對職務(wù)犯罪案件線索進行初步調(diào)查，以甄別是否有犯罪事實、是否需要追究刑事責任、是否錯告等，進而判明是否需要立案。在初查過程中，職務(wù)犯罪是否構(gòu)成尚不確定，被調(diào)查人的身份是初查對象，不是犯罪嫌疑人，為了減少對初查對象的不良影響、合法權(quán)益的侵犯以及對后續(xù)偵查工作的阻礙，檢察機關(guān)在行使初查權(quán)的時候，只能采取刑訴規(guī)則規(guī)定的不限制初查對象的人身、財產(chǎn)權(quán)利的措施，以保障初查對象的人身權(quán)利和名譽。檢察機關(guān)必須依法行使初查權(quán)，要嚴格遵守刑訴規(guī)則的規(guī)定，包括行使的主體、程序等，并且嚴禁采取刑訴規(guī)則的禁止性措施。

（二）初查權(quán)行使的必要性

偵查部門對職務(wù)犯罪案件線索進行審查，認為有犯罪事實，才開始進行初查。這是從法律層面對檢察機關(guān)行使初查權(quán)的必要性規(guī)定，即職務(wù)犯罪案件線索是初查權(quán)行使的基礎(chǔ)條件，經(jīng)審查認為具有犯罪事實，是檢察機關(guān)啟動初查權(quán)的必要條件。對有犯罪事實的職務(wù)犯罪案件線索進行初查，初查后，如果有證據(jù)證明需要追究初查對象的刑事責任，則進行立案；反之，則終結(jié)對案件的初查。

正如有的學者認為，“職務(wù)犯罪初查的產(chǎn)生不是偶然的，職務(wù)犯罪案件的特殊屬性決定了初查的必要性；案件主體決定了初查必要性，檢察機關(guān)負責查辦的是國家工作人員職務(wù)犯罪案件，僅憑一條來歷不明的匿名舉報線索就決定對被舉報人進行立案查處，可能使無辜的被舉報人承受過大的壓力，也不利于合理有效地使用司法資源?！?/p>

（三）初查權(quán)行使的慎重性

初查權(quán)的行使是在檢察機關(guān)正式立案之前，職務(wù)犯罪事實是否存在、是否需要追究刑事責任尚不確定，初查對象是否有重大嫌疑還不確鑿，檢察機關(guān)一旦開始初查不僅會對初查對象及其單位造成一定的影響，而且需要投入一定的人力、物力。為了使對初查對象及其單位的影響降到最低，以及使有限的司法資源發(fā)揮最大的司法效用，初查權(quán)的啟動不得隨意進行，必須由檢察長或者檢察委員會決定后，承辦人員才能進行初查。同時，承辦人員行使初查權(quán)以及初查終結(jié)后，是否需要對職務(wù)犯罪進行立案，必須受檢察長的監(jiān)督，由檢察長決定，慎重進行。

（四）初查權(quán)行使的秘密性

初查原則上應(yīng)秘密進行，辦案人員不得自行決定接觸初查對象，除非必要時經(jīng)檢察長批準后才可以接觸初查對象。

一是初查權(quán)的行使，只是對存在職務(wù)犯罪可能的線索進行信息收集，以查明職務(wù)犯罪案件是否存在，是否達到法律規(guī)定的立案條件。在立案之前，職務(wù)犯罪是否成立處于不確定的狀態(tài)，初查對象的身份又是國家工作人員或者是行使國家權(quán)力的公職人員，公開初查不僅會給初查對象帶來負面影響，甚至影響初查對象的工作。經(jīng)過初查，如果職務(wù)犯罪案件不成立，檢察機關(guān)還需要采取措施為初查對象消除影響。

二是在初查階段，如果公開接觸初查對象，可能導致案件信息泄漏，使初查對象有所準備，與相關(guān)人員達成攻守同盟，毀滅犯罪證據(jù)，進而與檢察機關(guān)對抗，增加檢察機關(guān)的辦案難度，甚至最后使其逃避刑事責任的追究。

（五）初查權(quán)行使的適度性

初查是對職務(wù)犯罪案件立案的前置程序，是初步對職務(wù)犯罪案件線索進行調(diào)查核實，收集職務(wù)犯罪成立與否的證據(jù)材料和信息的司法活動。在初查過程中，為了保障初查對象的合法權(quán)利不受侵害，檢察機關(guān)必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使初查權(quán)，明確初查權(quán)的界限，采取適度的措施對職務(wù)犯罪案件線索進行調(diào)查核實。

四、初查證據(jù)的界定

檢察機關(guān)在初查過程中收集的證據(jù)是否具有證明力，即在偵查階段，是否需要將初查證據(jù)“轉(zhuǎn)換”，才能作為認定犯罪的證據(jù)。有的學者認為，初查階段獲取的所有證據(jù)不具有合法性，不得在偵查階段直接使用，“理由是刑事訴訟法沒有明確規(guī)定初查，初查缺失法律依據(jù)”，“初查中如果使用訴訟文書收集并固定證據(jù)，則由于在立案前使用了立案后才可以使用的文書，則這些證據(jù)會因取證違法而無效”。

有的學者則認為，在初查階段形成的物證、書證等客觀證據(jù)，由于其具有較強的客觀性、穩(wěn)定性，因此在偵查階段無需轉(zhuǎn)換，可以直接作為認定犯罪的證據(jù)使用。而對于主觀性較強的言詞證據(jù)，則需要檢察機關(guān)在偵查階段重新制作。

以上觀點是在初查沒有法律依據(jù)的特定背景下提出的，筆者認為，從初查被刑訴規(guī)則規(guī)定之后，無論是從法理上還是從證據(jù)能力上來講，檢察機關(guān)在初查階段調(diào)取的證據(jù)，無論是物證、書證等客觀證據(jù)還是言詞等主觀證據(jù)，在偵查階段都無需“轉(zhuǎn)換”而當然具有證據(jù)能力，可以直接作為認定犯罪的證據(jù)。

首先，刑訴規(guī)則明確規(guī)定了初查的內(nèi)容，從初查的主體、措施和程序等多方面對初查權(quán)進行規(guī)范化，即初查被具有法律效力的司法解釋確定為檢察機關(guān)查辦職務(wù)犯罪案件的啟動程序。辦案人員在初查階段調(diào)取證據(jù)，同偵查階段一樣，必須履行法律規(guī)定的手續(xù)以及法律允許采取的措施。因此，初查證據(jù)，從證據(jù)的合法性、客觀性以及關(guān)聯(lián)性上來講，與偵查階段的標準和效力是相同的，因此檢察機關(guān)在偵查階段認定犯罪，可以直接使用初查證據(jù)?！叭魏巫C據(jù)都不過是案件信息的載體，初查是通過搜集案件信息（即初查證據(jù)）以查明是否存在犯罪事實，偵查是通過搜集案件信息（即偵查證據(jù)）以證明犯罪嫌疑人的犯罪事實，兩者（初查證據(jù)和偵查證據(jù)）都是對案件信息的一種反映，程序的轉(zhuǎn)換并不影響信息的記載和傳遞，因此無需轉(zhuǎn)換?！?/p>

其次，檢察機關(guān)作為司法機關(guān)，其人力、物力都是有限的。如果在偵查階段需要將初查證據(jù)“轉(zhuǎn)換”后，才能作為認定犯罪的證據(jù)，出現(xiàn)同一件事情重復做的情形，勢必會浪費有限的司法資源。

再次，如果“轉(zhuǎn)換”后的初查證據(jù)才能用作認定犯罪的證據(jù)，就否定了初查獨立存在的價值和功能。初查、立案、偵查在檢察機關(guān)查辦職務(wù)犯罪案件過程中是一脈相承的，初查證據(jù)有其獨立存在的價值和功能，是符合證據(jù)證明力和證據(jù)規(guī)則的要求的。“初查的目的是為了保證立案的質(zhì)量”，作為啟動職務(wù)犯罪立案的證據(jù)，必然具有證明能力，并且符合證據(jù)規(guī)則。如果在偵查階段否定了初查證據(jù)，也就否定了用于啟動立案程序的初查證據(jù)的合法性，從法律邏輯方面是講不通的。

最后，2016年10月1日起施行的《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》，第六條規(guī)定：“初查過程中收集、提取的電子數(shù)據(jù)，以及通過網(wǎng)絡(luò)在線提取的電子數(shù)據(jù)，可以作為證據(jù)使用”。由于電子數(shù)據(jù)易被篡改和滅失，之后很難被恢復和提取，因此該規(guī)定確定了檢察機關(guān)在初查過程中收集、提取的電子數(shù)據(jù)，可以作為證據(jù)使用。既然初查過程中獲取的易被篡改和滅失的電子數(shù)據(jù)在偵查階段可以作為證據(jù)使用，那么其他相對不易被篡改和滅失的證據(jù)更應(yīng)該能在偵查階段作為證據(jù)使用，這肯定了初查證據(jù)的證明效力。

綜上，筆者認為，檢察機關(guān)在初查過程中，初查的主體、程序、措施以及法律手續(xù)符合法律規(guī)定，不存在非法證據(jù)排除的情形，收集的證據(jù)就具有合法性，應(yīng)該作為檢察機關(guān)追究職務(wù)犯罪案件主體刑事責任的證據(jù)。

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