“轉換性使用”原則的分析及在我國法律體系中的生存空間探索

摘 要 “轉換性使用”原則在美國的司法實踐中日趨成熟，并成為判定是否構成合理使用的重要標準，是一種能夠適應快速發展的社會所帶來的版權問題的重要工具，在我國知識產權保護逐步深入的今天，這種原則在著作權法中的適用具有必要性。

關鍵詞 轉換性使用 合理使用 生存空間

作者簡介：祁溫瑤，上海大學，碩士。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.128

“合理使用”是一個介于公共利益和權利人利益之間的平衡點，這個點在保護權利人合法權利的同時，對其權利進行一定的限制和例外，以達到與社會公益的平衡，從而保障作品的傳播與有效的使用。而“轉換性使用”則是這個點中，對于傳統列舉式合理使用方式的補充和增強，使得符合相當程度“轉換性”因素的使用能夠落入合理使用的范圍。

依據美國《版權法》第107條，在特定的案件中判定其使用行為是否在合理使用范圍時，應當考慮包括以“使用的目的與特性”為首的四個主要因素。而“轉換性使用”被引入到第一個因素的認定中，成為其關鍵部分，并在一定意義上弱化了其他因素的認定價值。

一、“轉換性使用”原則的制度演變

“轉換性使用”（transformative use）在司法實踐中的應用始于美國Campbell案。法院認為案件中涉及的“滑稽模仿”是一種對前作進行揭示并產生新的、具有創造性的作品，而非單純的復制或延續其創作目標，不合理地使用前作已經或可能產生的影響力。也就是說，后一作品因比前作具有創造性的新的內容或觀點，而產生新的價值以及社會利益，從而具有“轉換性”。 此案后，“轉換性使用”原則逐漸成為第一個因素“使用的目的和性質”，乃至合理使用成立與否的關鍵性因素。而隨著“轉換性使用”原則的廣泛適用，“公益因素”開始在“轉換性測試”中占據越來越重要的地位。

轉換性使用的認識在Field案 和perfect10案 中逐漸得到發展。Field案中確定的“轉換性”是因對原作的利用，使其具有新的用途及新的功能，承載新的“轉換性”使用價值，符合著作權立法中鼓勵信息傳播的公共利益，并沒有強調在內容上的創造性增加。而另一典型案件perfect10案中則明確強調了其對前作的使用所產生的“公益性”，直接增強了其“轉換性”。

在由美國聯邦第二巡回上訴法院判決的Google，案中，對于谷歌圖書項目掃描了大量受版權法保護的圖書，制作機讀文本和索引的行為，進行了“轉換性價值”評定。而評定結果則成為谷歌圖書的二次使用是否構成合理使用的關鍵。用戶可以輸入自己選擇的搜索關鍵詞，搜索到數據庫里面包含關鍵詞或短語的所有書籍和相關信息。有時還會提供在線購該書籍的鏈接，并指明可以找到該書的圖書館。案件的焦點在于：該行為是否屬于“轉換性使用”？法院肯定了谷歌具有“轉換性要素”的主張，理由如下：

“谷歌對原作的復制是為了讓與原著有關的重要信息可以被獲取，使得搜索者尋找到他們感興趣的圖書”。搜索引擎還提供新的搜索形式，被稱為“文本挖掘”和“數字挖掘” 。它提供了創造性的新方法，賦予了原作新的生命和價值。“谷歌說明，這一即時提供的查詢信息如用其他方法經人一生也不可得。” 并主張復制他人作品出于轉換性目的，即為了提供有關原著的以其他方式無法獲取的信息。谷歌圖書雖然提供搜索功能，但也采取了一定措施預防對原作的市場替代，使二次使用不會因顯示太多內容乃至于威脅到作者的版權，試圖平衡與原作版權人之間的利益，符合版權的最終目的——旨在擴展公眾的知識和理解，具有相當的社會有益性。

從上述美國典型案例中可以看出的是，判斷新的作品是否以及在多大程度上是“轉換性”的，主要就在于被控侵權作品只是替代了原作還是增加了新的內容、是否產生了創造性的使用方式、是否以新的意義和啟示改變了原作品。此外，是否具有公共利益性質，也對行為的“轉換性”認定存在一定影響。

二、“轉換性原則”在我國的法律嘗試

在我國，雖然學者對于“轉換性”標準已有所研究，司法實踐中也有先驅的案例直接適用了“轉換性原則”，但這些討論卻是分塊化的。不同于美國“轉換性原則”適用的情形，我國或者在“滑稽模仿”范圍內進行研究，或者在具體范圍內進行分析，但這些分析是局限在具體細節中的，對于“轉換性原則”的討論也有所區別，無法廣泛應用在合理使用判定格局中，也不足以理清具體且被廣泛認可的“轉換性標準”。

事實上，在我國第一例“轉換性原則”適用的案例 中已經明確的一系列規則，與上文中總結出的美國現行“轉換性”認定原則具有很強的一致性。

1.“原告作品的傳播行為并非為了單純地再現原作本身的文學藝術價值或者實現其內在的表意功能，而在于為網絡用戶提供更多種類、更為全面的圖書檢索信息。”

第一，對原作品的二次使用非為單純代替原作，具有“轉換性目的”。第二，不在原作創作目的輻射范圍內使用，不會損害原作的市場價值。第三，客觀上存在了對于原作創造性的使用方式，賦予原作新的價值和意義。

2. 涉案的片段式使用行為，在促進作品的傳播的同時保障了權利人的利益，具有公益性質。因此，法院支持了被告的主張。

判決的依據無疑是創造性的，因為原則上對于著作權范圍內的合理使用判定的依據應該是限于《著作權法》第二十二條規定的具體情形內。而此案是在列舉的十二種具體情節外所認定的合理使用，在我國范圍內極具創新性。

此案在被上訴至二審時，二審法院強調對《著作權法》第二十二條規定的具體情形外認定合理使用，應當從嚴掌握認定標準。判斷是否構成合理使用，一般應當考慮使用作品的目的和性質、受著作權保護的作品的性質、所使用部分的質量及其在整個作品中的比例和使用行為對作品現實和潛在市場及價值的影響等因素。 最高人民法院也將本案列入2003年《最高法公布十大創新性知識產權案例》中，對其創新性進行了肯定。

這也就是說，在司法實務中，對于《著作權法》第二十二條列舉的傳統合理使用情形之外的使用方式構成合理使用不進行排斥，并以與美國《版權法》第107條規定的合理使用判定標準十分相似的因素標準來嚴格限制《著作權法》列舉范圍之外的合理使用認定。

問題在于，這種有限制的例外之法律依據在哪里？

我國《著作權法實施條例》強調了在進行合理使用的認定時，使用行為必須屬于《著作權法》列舉的十二種使用方式。可在現實生活中，傳統合理使用范圍之外的二次使用卻非常多見。例如，曾在網絡中紅極一時的網絡短片《春運帝國》，作為網絡惡搞視頻中的代表，大量使用了電影片段及知名歌曲，來表達春運中買票困難、黃牛猖獗及春運之擁擠的諷刺目的。

首先，作品對于涉及的電影片段的使用是為了諷刺春運中的種種亂像，對片段內容進行重新的配音和補充，與原作表達的內容完全不同，觀點上完全沒有繼承性，創造性地增加了電影片段所表達的內容，賦予這些電影片段新的價值。同時，其目的是諷刺社會問題，服務于公共利益。

其次，所涉電影作品的片段均為電影中很小部分，二次使用的數量較少，足以與“轉換性程度”相適應。

再次，新作品與原作品性質完全不同，受眾重合較小，不會對原作的市場產生不利影響。

綜上，可以明確的是新作品對于電影片段的使用在事實上應當被認定為是一種基于“轉換性使用”而成立的合理使用（音樂作品難以符合上述因素，不能被認定為合理使用），但基于目前的《著作權法》規定的窮盡列舉法，這種行為難以被界定在合理使用范圍內。

三、“轉換性原則”在我國法律適用的可行性

隨著現代資訊傳播的技術手段發展，獲取信息的方式更為廣泛，合理使用制度面臨多重挑戰。 《著作權法》第三次《修訂草案送審稿》，在第四章《權利的限制》四十三條中，于現行《著作權法》中窮盡列舉的12種合理使用情形之外增加了“（十三）其他情形”，用以保護傳統合理使用情形之外，符合合理使用判定標準，契合合理使用立法目的之行為的二次使用行為，免受版權的排他性控制。但該《修訂草案》沒有對這種“其他情形”的判定細節進行特別的規定，同傳統合理使用一起，以“三步檢驗法”為是否構成合理使用的一般認定原則。 由于“三步檢驗法”的外延較廣，在這個外延內的具體標準還應當再被細化。

在這一系列被考慮的因素中，最核心的就是“使用的目的與性質”因素，而本文中主要探討的也是這一因素中的“轉換性”因素。具體來講，“轉換性”作為一個變量因素，它的大小在具體案件中有一定的區別。有兩種情形可以構成最低程度的“轉換性”要求而成為“轉換性使用”。

第一種，新作對原作的內容進行創造性的改變（區別于演繹作品——與原作內容上有延續，觀點上有繼承的獨創性智力成果）。新作的內容與原作之間的差別越大，觀點越相反，新作所具有的轉換性就更強。第二種，對原作二次使用不涉及內容和觀點上的改變，但如果該使用方式具有創造性，與原作常規可能利用的方式完全不同，則也視為是一種具有一定程度“轉換性”的使用方式。然而，這種使用的“轉換性”因素較弱，必須搭配在這種基礎之上存在的社會公益性 來進行“轉換性”的補強，從而達到“轉換性”的最低認定標準。

在達到“轉換性”最低的認定標準之后，則要開始對其他因素進行分析。但其他因素（如對市場影響，涉及原作數量因素）的程度不能高于與其“轉換性”程度相適應的“量”的要求，否則將不能構成合理使用。

目前，網絡環境下產生的符合上述“轉換性”要求的二次使用屢見不鮮。為了對原作具有創造性改變且具有公益性質的“轉換性使用”，不至于處于侵權壓力下，而與促進信息傳播這個著作權終極目標背道而馳，在著作權法中適用“轉換性原則”是一個具有可行性的選擇。

注釋：

Campbell 510U.S. 569 .

2 Live Crew 樂隊對 Roy Orbison 的歌曲 Oh，Pretty Woman 進行改編，使用后者的旋律和個別詞句，重新填寫歌詞，表達了和原作完全不同的思想感情和風格，以達到諷刺原作的效果。Campbellv， 510 U.S. 569.

谷歌公司以網頁快照的形式存儲并通過互聯網提供了載有Field小說的網頁，谷歌公司提出合理使用的抗辯主張。法官認為谷歌公司提供的網頁快照并不是為了實現原作本身的創作目的和功能，增加了新的東西，而不僅僅是代替原作。 412 F. Supp. 2d 1106

谷歌搜索引擎以縮小圖的形式將Perfect 10的圖片提供在搜索結果中。法官認為谷歌對縮小圖的使用具有高度的轉化性，盡管創作圖片是為了實現娛樂、審美功能，但搜索引擎將該圖片轉化成一個為網絡用戶提供信息來源的指針，搜索引擎通過將原作轉化成新作品即一種電子指示工具從而有利于社會公益，更加具有轉換性使用價值。

804 F.3d 202.

谷歌在“圖書搜索”欄目中收錄了署名為棉棉的文集《鹽酸情人》，并向不特定公眾提供，法院認為涉案網站所采取的片段式的提供在于為網絡用戶提供更多種類、更為全面的圖書檢索信息，認為其行為已經構成轉換性使用，故對其合理使用主張給予支持。王莘訴北京谷翔信息技術有限公司等侵犯著作權糾紛案.2012.

王莘訴北京谷翔信息技術有限公司等侵犯著作權糾紛案.2012.

最高法公布十大創新性知識產權案例之四：谷歌公司與王莘侵害著作權糾紛上訴案.北京市高級人民法院.2013.

劉春田.知識產權法.北京：中國人民大學出版社.2014.

中華人民共和國著作權法（修訂草案送審稿）.2014.

此處的“社會公益性”是指平衡權利人與社會利益，促進信息傳播，服務公共利益，實現社會利益最大化。這種“公益性”可以對原作的二次使用行為的“轉換性”進行增強和補充。

參考文獻：

[1]詹毅.論網頁快照的轉化性使用價值——以泛亞訴百度一審判決為視角.法治論叢.2010.

[2]邵燕.“轉換性使用”規則對我國數字圖書館建設的啟示.圖書館論壇.2015.