行政契約的法理基礎、核心問題和保障機制

張魯萍

摘 要：在現代行政任務多元性和復雜性的背景之下，作為一種更加柔和、富有彈性的行政手段——契約獲得了廣泛的運用。行政契約的興起，在彌補傳統行政行為理論不足的同時，自身也存在諸多需要厘清的理論節點。因此，需要對行政契約的法理基礎、公私契約的區分標準以及保障機制予以探討。

關 鍵 詞：行政契約；法理基礎；保障機制

中圖分類號：D912.1 文章標識碼：A 文章編號：1007-8207（2017）02-0068-09

按照德國行政法學之父奧拓·邁耶的傳統行政法觀點，政府和私主體間不可能產生契約關系。“國家與私人之間，前者之意思恒居單方及支配地位，契約實難想象，即所謂‘國家不（與百姓）訂合約。”[1]在夜警國家時期，限于當時較為單一的行政任務以及國家——社會結構，奧拓·邁耶的理論尚具有存在的合理性。但隨著現代社會的發展，在環境保護、社會保障、公共服務等日益緊迫的當下，僅僅依靠傳統的高權行政行為已難以完成如此多元的行政任務。在此背景之下，作為一種更加柔和、富有彈性的行政方式，契約不僅是實現特定政府政策目標的手段，而且可使公眾在締約的過程中提高參與的力度，增加行政的透明度。“在一個混合式行政的時代，在一個對公權力和私權利的創造性相互作用極其依賴的時代，合同乃行政法之核心。”[2]然而，行政契約的興起，在彌補傳統行政行為理論不足的同時，自身也存在諸多需要厘清的理論節點。如行政契約興起的理論基礎何在，區分公私契約的標準何在，行政契約的保障機制何在等等，這些問題均制約行政契約的良性發展，急需理論界作出回應。

一、行政契約之法理基礎——行政行為形式選擇自由理論

在法治時代的大陸法系國家，基于對合法性原則和控權理念的嚴格捍衛，普遍認為行政行為形式強制，行政機關不得在規范規定的行為形式之外選擇另外的行為形式，并在此基礎上形成了一些定型的行政行為，諸如行政處罰、行政許可、行政強制等。但在行政國家、給付國家興起之后， 面對紛繁復雜的行政任務，原有的行政行為不能有效地完成行政任務，學界逐漸傾向于認為行政行為無一般的所謂形式強制，行政機關擁有一定的行政行為形式選擇權，可以在定型化行政行為之外選擇其他的一些行為形式。

（一）行政行為形式選擇自由的內涵

所謂的行政行為形式選擇自由，是指行政機關為了適當地履行公行政任務，達成公共行政目的，可以在法律無強制規定行政機關應采取特定形式的行為時，從公法行為、私法行為、單方行為或雙方行為等不同形式中選擇適當的行政行為，甚至于在法容許的范圍內選擇不同法律屬性的行為（公法行為或私法行為）。[3]也就是說，只要法律沒有就行政機關行政行為的方式作出明確規定，在能有效達成行政目的而又不與法律相抵觸的情況下，就暗示著給行政機關留有很大的選擇執行方式的裁量空間，應允許締結契約。[4]故“若無相關之公法規定存在，則依德國學界之通說及當前實務界之做法，國家欲采用公法形式或私法形式來提供給付，有選擇之自由，且該選擇自由包括給付主體組織形式之選擇自由以及給付或利用關系法律方式之選擇自由兩者。”[5]從本質上而言，行政行為形式選擇自由是行政機關行使裁量權的表現之一。①

（二）行政行為形式選擇自由的界限

雖然現在很多國家的法律并未將行政機關可運用的行為形式或者組織形式采取“限量管制”，行政機關原則上享有行政行為形式選擇，但此種選擇權并不是毫無限制的。誠如學者許宗力教授所言：“雖然法律承認國家在從事私法行為時得享有一定程序之自由決定空間，然此種自由仍與私人之私法自治有本質上之不同，蓋國家并非私人，不能跟私人一樣地有‘私人事務以及享有‘得自由發展之人格，因此國家所從事之私法行為也是一種履行國家任務之行政行為，也因而應受基本權利之限制，不得主張契約自由。”[6]針對行政行為形式選擇自由的界限，德國行政法學界認為只有下列四種情形宜援用行政契約：⑴為了提高當事人的接受度及事后配合遵守的可能性，而將當事人引進決策過程中；⑵為了彈性解決非典型案件，或為了克服困難，經由行政處分無法妥為處理的案件事實；⑶為了妥用當事人的特殊知識或經驗；⑷為了連結不同的法律關系。[7]

筆者認為，行政契約畢竟是由高權主體與私經濟主體間合作所形成，其法律基礎可能為公法，亦有可能為私法性質。在公私法二元的制度下，隨著行為形式選擇的不同，也就決定了不同的法律救濟途徑。因而，行政機關在行政任務的履行上選擇以公法或私法的形式，也就意味著同時選擇了之后是要受到公法或是私法的制約。行政行為形式選擇并無絕對的自由可言，它只能在法秩序的范圍內方可獲得承認。

在綜合德國和我國臺灣地區學界對行政行為形式選擇自由理論界限的基礎之上，筆者認為，行政行為形式選擇自由應遵循以下的限制原則：

第一，合法性限制。所謂合法性限制原則是指行政機關無論選擇哪種行為形式來完成行政任務，都必須符合法治原則的要求。一般而言，合法性原則由法律優先和法律保留原則構成，前者稱為消極意義的依法行政原則，后者稱為積極意義的依法行政原則。具體到行政行為形式選擇自由，所謂的法律優先原則是指如果法律明確規定了應該選擇公法的形式，則排除私法形式選擇的可能。如1997年聯邦德國《行政程序法》第54條：“公法范疇的法律關系可以通過合同設立、變更或撤銷，但以法規無相反規定為限。行政機關尤其可以與擬作出行政行為的行政相對人，以簽訂公法合同代替行政行為的做出”以及我國臺灣地區《行政程序法》第135條 “公法上法律關系得以契約設定、變更或消滅之。但依其性質或法規規定不得締約者，不在此限”、第141條第2項“行政契約違反第135條但書……者，無效”的規定即體現了行政行為選擇的合法性限制。而所謂法律保留原則是指在法律沒有明確規定采用何種行為方式時， 行政機關可以基于一定的裁量采用公法或私法行為方式，但如果所關涉的行政任務具有侵害規制內容時，依侵害保留觀點則應以公法方式為必要。總之，行政機關選擇契約形式時，應視其是否違反法律的強制或禁止規定以及是否須有法律依據，以判斷其容許性。[8]

第二，目的限制。所謂目的限制是指行政行為形式選擇自由的運用不是為了選擇而選擇，契約手段的引入之根本目的是為了更好地完成行政任務， 實現行政法上的目標，如果行政主體欲借契約手段牟取自身經濟利益，則屬“選擇權”的濫用。

第三， 任務性質的限制。所謂任務性質的限制是指并非所有的行政任務都可以通過契約方式來完成，行政行為選擇自由受不同行政任務的影響。一般來講，在干預行政及租稅行政領域，因行政任務的履行需要以強制手段為后盾，且會對公民權利造成直接影響，故該任務領域行政行為的形式選擇自由將會萎縮，行政機關原則上僅能采取公法的方式。而在給付行政領域內，因它以造福公民為目標，在性質上屬于形成性的授益行為，在行為方式上，行政機關既可以采取傳統的公權力行政方式，亦可以采取行政私法行為方式。[9]也就是說，該領域法律形式的自由選擇具有更重要的正當化事由，有學者稱之為“私法形式的給付行政”。

此外，為排除行政機關的恣意，尚須考量契約內容的合目的性以及當事者間是否需有第三者監督等事項，而這些存于契約外的事前程序規范皆源于法治主義的要求，其中包含行政契約的法理依據、契約內容的法律約束以及行政契約的組織與程序規律等內容。簡言之，就行政契約與私法自治的關系而言，基于法治主義考量，行政法并不承認所謂“公法自治”原則，行政契約既然為行政行為的一種，就應受到依法行政原則的拘束。[10]“立法者對于法律形式的選擇，顯然較行政享有較多的空間，但是這并不意味著立法者可以對于行政手段或行政組織為所欲為，立法者仍須受到法治原則、民主原則，甚至國家保護義務的監督。”[11]

二、行政契約之核心問題——公私契約的區分標準

行政契約的關鍵在于行政機關藉由契約這一載體，將多元主體引入到行政任務履行中來。然而，無論是在司法實務還是行政法學理中，公私契約①的區分都不是一份簡單的工作。我國臺灣地區學者許宗力教授認為，即便學者不懈努力，在臺灣地區，公法契約與私法契約的界限還是紛擾不清。像公立學校聘任教師究屬于公法或私法契約，學說與實務看法就不同調。聯合開發契約的公私法屬性亦有爭議。另外，由國家與私人共同合作履行國家任務的情形已越來越普遍，其合作樣態亦多樣，所簽訂的各種合作契約是公法或私法，是最近面臨的一個新的問題。臺灣如此，德國的情況也一樣。德國行政程序法施行迄今四分之一個世紀，雖然宣稱百分之九十的契約屬性沒有爭議，有爭議的只是少數邊際類型，可事實上公、私法契約的判斷一直爭議不斷，學者甚至認為，要徹底解決一切有關公、私法契約分野的爭議問題，根本是不可能，這是一個“早已布滿塵埃的爭端”。[12]伴隨著行政契約在行政管理實踐的頻繁運用，公、私契約區分標準的研討將成為不可避免的議題。

（一）各區別標準之界說

由于我國內地的公法契約發展比較緩慢，為數不多的對公私契約區分標準的探討也更多是借鑒了大陸法系國家和我國臺灣地區的學說，為了更全面的梳理公私契約的區別標準，筆者主要總結了德國和我國臺灣地區學者的主要觀點。具體而言，關于公法契約和私法契約的區分標準，學界主要形成了以下幾種學說：

⒈“契約主體說”。“契約主體說”的主要觀點是，應從契約參與主體的角度來對契約的性質進行判斷。主要有以下兩種觀點：第一，舊主體說。該說完全不考慮契約的內容，只要契約的一方當事人為公權力主體，該契約即為公法契約；反之，如果契約當事人皆為私主體，則為私法契約。[13]第二，新主體說。該說針對“舊主體說”過于寬泛的問題，明確了以下兩種情形為行政契約：⑴契約的一方當事人為國家或其他公權力主體，且契約內容存有相關公法依據，則該契約即為公法契約。此說的理論在于，國家并無選擇行政行為樣態的自由。也就是說，對于公法已經規定應以公法契約方式為之，行政機關則不得以私法契約方式為之；⑵契約當事人是否以高權主體的地位參與契約的締結。契約當事人必須是公法上的特別法主體，其所簽訂的契約方可定性為公法契約；如果契約當事人是以私法權利主體地位參與契約，特別是所適用的法律規范對任何人都可適用時，則為私法契約。此說的立論基礎在于，公權力主體若在公法所賦予權限范圍內有所行事者，其行為即具有公法性質，從而其所簽訂的契約，屬于公法契約。[14]

⒉“契約標的說”。“契約標的說”的主要觀點是，既然行政契約是設定、變更或消滅公法上法律關系的契約，那么，在判斷某一契約是否屬于公法契約時，則不應以契約當事人的主觀意思為判斷標準，而應以契約標的客觀判斷之。

雖然德國法律沒有明確規定公私法契約的區分標準，但學界均認為《聯邦行政程序法》第54條“公法范疇的法律關系可以通過合同設立、變更或撤銷，但以法規無相反規定為限”的規定即表明了“契約標的說”為德國公私法契約的區分標準。我國臺灣地區也基本借鑒德國的區分標準，其《行政程序法》第135條“公法上法律關系得以契約設定、變更或消滅之。但依其性質或法規規定不得締約者，不在此限”的規定基本原封不動地沿襲了德國《行政程序法》的相關內容。因而，“契約標的說”是目前德國和我國臺灣地區學界界定公私契約的主要標準。但何為“契約標的”，如何在某一特定的法律關系內判斷“契約標的”的法律性質是一疑難問題。也正是囿于“契約標的”本身的不確定性，學界提出了一些輔助的認定方法，筆者將其歸納如下：

第一，規范依據說。此說認為，在判斷某一契約是否是公法契約時，應從該契約所欲規范或約定事實所依據的法律規范的性質著手，如果該事實所依據的法律規范為公法或旨在執行公法上的規范，則該契約即為公法契約。“若一契約旨在執行公法上之規范，例如依聯邦建設法典第一一○條所規定之征收程序，整個契約即是公法契約。”[15]正是基于這一標準，臺灣地區學界和司法實務界認定行政機關與其聘用人員間的關系是行政契約，理由即在于其依據是公務人員任用法，而該法屬于公法。[16]

第二，契約目的說。這是一個與公共利益判斷有關的標準，即視契約所追求的目的為公益或私益而定。若契約所欲追求的目的是為了實現公益，則應考慮為公法契約；反之，若契約所追求的目的是實現私益，該契約則為私法契約。“所謂契約標的或內容系指涉個別契約之基礎事實內容及契約追求之目的而言……，并非僅以契約所載個別契約之事實內容為限，抑且應斟酌該契約所追求之目的，就個別案件加以判定。”[17]進而有觀點認為中央健康保險局與保險醫事服務機構間締結契約的依據為“全民健康保險法”第55條第1、2項授權頒布的全民健康保險醫事服務機構特約及管理辦法，而該辦法主要內容（即標的）為醫事服務機構提供被保險人醫療保健服務，目的在于促進國民健康，增進公共利益，因而，無論從契約標的、目的來判斷，均屬行政契約。[18]吳庚教授亦認為，“行政契約與私法契約之區分……系以其發生公法或私法上權利義務變動之效果判斷……而所謂公法或私法上權利義務變動……原則上應以契約標的為準，如仍然無法解決其法律性質時，則兼采契約目的加以衡量。”[19]

第三，整體性質及重心理論說。如果契約的標的是“中性”的或無從區分時，應該參酌契約目的和契約的“整體特色”來加以判斷。[20]“事實上，也有少數案例難以采用契約標的理論，例如經濟補助金、獎學金提供之類型；此時，應以契約整體的性格加以判斷。”“契約標的理論之判斷標準，不在契約條文之多寡或契約條文之內容，而在于案例事實整體。若契約客體無法明白判斷，則須從契約之目的或契約之整體性格加以決定。”[21]

⒊“契約主體推定說”。“契約主體推定說”的主要觀點是以“契約主體”為主，以“契約標的”為輔。具體而言，在認定公、私契約時，應遵循如下的操作程序：首先，在具體個案中判斷系爭契約的公、私法屬性時，先以契約當事人為觀察對象，如果當事人有一方為行政主體，推定為行政契約，如果雙方當事人均為私人，并且無私人受托行使公權力的情形時，則推定為私法契約。其次，在系爭個案中，必要時再以契約標的以及契約所規范的法律關系作為觀察對象，例外地推翻推定，將原先定性為行政契約的反證確定為私法契約；必要時，同樣將原先定性為私法契約的反證確定為行政契約。在此，反證的方式，也就是確定契約所規范法律關系的公、私法屬性，應依一般判斷公、私法上法律關系的方式進行。[22]

⒋“判別清單說”。除了通過“契約主體說”和“契約標的說”對公私法契約予以定性外，還有學者試圖通過建構“判別標準”的方式來盡量厘清公、私法契約。“誠如我們難以對‘行政概念給出明確的定義，我們欲對公法契約與私法契約區別尋覓一個標準，并清楚地劃開公法契約與私法契約，恐怕也會徒勞無功。所以，如果無法找到一個‘放諸四海皆準的判別標準，只好退而求其次，嘗試建立一個‘判別清單或一組‘檢視目錄，以作為綜合判斷契約是否具有‘公法色彩的準據，并將‘較不具爭議與‘較具爭議的案型予以區分，再通過建立案型的方式，逐步將之具體化，如此或許較能針對不同的問題領域，作區別的觀察與考量，以避免陷入毫無章法、觀點渙散的困境。”[23]其中，較不具有爭議案型的清單有：第一，公法明文授權行政機關締結的契約，或公法對于契約的內容予以詳細規定。如《德國建設法典》第110條規定，在征收程序中，就征收事項所簽訂的協議，為公法契約；第二，取代公權力行為的契約。如征收契約。第三，以公法行為作為義務內容的契約。如我國臺灣地區釋字第348號解釋“性質機關基于其法定職權，為達成特定之行政上目的，于不違反法律規定之前提下，自得與人民約定提供某種給付，并使接受給付者負合理之負擔或其他公法上對待給付之義務，而成立行政契約關系。”第四，契約所規定的義務僅能由行政機關為之。第五，契約當事人的公法上權利或義務，經由契約予以形成或改變者。而較具有爭議案型的判別清單如：資金補助、公共設施的利用等，此等行為可能具有公法性質，亦可能具有私法性質，應如何判別系爭契約的性質，頗具爭議。[24]

（二）各區分標準之評析

檢視上述對公私契約的區分標準，正如我國臺灣地區李建良教授所言，基本上主要有兩個“切入點”：一是從“契約主體”的視角予以觀察，即所謂“人之關聯性”的界分方法；二是從“契約標的”的視角予以觀察，即所謂“物之關聯性”的界分方法。“人之關聯性”的區分方法雖然清楚、簡單、易于操作，但卻失之形式，且過于偏狹，如果不考慮契約的內容，而僅以契約當事人一方是否為行政主體作為準據，則不僅會將行政機關締結“私法契約”的空間一筆抹煞，也會將私人主體間締結“公法契約”的余地給封死。[25]

根據“物之關聯性”的界分方法，即“契約標的”說。雖然該說較為客觀且揭示了公法契約的本質，但“以是否發生、變更或消滅‘公法上法律關系”的“契約標的”在個案中卻很難判別。即便德國學界在界定何為“契約標的”時提出了一系列的輔助標準，但這些輔助標準本身也存在過于寬泛的問題，在如何判別標的之“法律性質”上仍不清楚。例如，因公私法的判斷標準本身就不甚清晰，故從契約所欲規范或約定事實所依據的法律規范的性質著手就顯得力不從心，尤其是當法律規范的對象或內容屬于不涉及公權力或公法上權利義務的“中性”事項時，界分的難度則進一步加大。因每一個行政行為都是以實現公益為目的的，即便是政府購買辦公用品的行為亦不可能是為了私益，而是為了履行公務，故以“契約目的論”作為行政行為公法或私法屬性的判斷，并無說服力。想要以是否實現公益目的條件來作為公私法行為屬性的界定標準，也顯然過于樂觀。由于契約標的“中性化”致使無法從標的本身得出契約的性質，借助于契約“周邊”條件的整體考量辦法反而會因各種標準之間的相互沖突更加撲朔迷離。一言以蔽之，以上的這些輔助標準都不能圓滿地解決“契約標的”抽象化的問題，而如果對何為“契約標的”無法回答，則此一區分標準只是重述行政契約的定義，或只是將原本問題轉移到另一問題上，無補于契約性質的界分。[26]“行政契約與私法契約的區分應取決于契約標的而非契約主體，但在契約性質難以判斷的邊際案例，是否能不陷于公私法區分的泥淖，而能有較簡易的判斷標準，實為值得思考的方向。”[27]

除了純粹的“契約主體說”和“契約標的說”外，“契約主體推定說”本質上也只是綜合了主體說和標的說而已，并沒有從根本上跳出契約標的界定難的窠臼，該說在契約標的界定困難時，則立即回復到“契約主體推定說”不僅不能從根本上解決問題，反而有逃避進一步理清何為契約標的的嫌疑。而“判別標準說”不僅存在著永遠不能窮盡“判別清單”列舉的缺點外，更因“較具爭議”的案型列舉之后仍然要借助于判例，也并不能從根本上明確公私契約區分的標準。

綜上，雖然行政契約制度較為發達的德國和我國臺灣地區學界對公私契約的界分提出了諸多的理論或標準，但不能否認的是，上述標準仍嫌抽象，每一種學說都存在著不周延的地方。事實上，在判斷公、私契約時，并不存在一個先驗的普適性的標準，每一個國家應當綜合本國的法制資源、行政實踐，通過循序漸進的方式形成并發展符合本法域需要的行政契約群。具體到我國，在確定契約性質時，應當根據我國公法契約法制發展的實踐，秉持一種務實的態度——可以遵循先法定后推定的原則。簡言之，如果法律明文規定一種契約為公法契約，我們就應該尊重立法機關的規定，將該契約認定為公法契約，而當沒有明確界定其性質時，我們再通過形式和實質判斷標準的構建，對該類契約的法律屬性予以界定。先法定后推定原則的運用，不僅遵循了行政機關與立法機關之間的權限分配原則，踐行了法律優先原則，符合現有的立法思想，也相對減輕了法院判斷契約屬性的負擔。

三、行政契約之保障機制

行政契約的出現不僅沖擊了我國傳統的行政法理念，更給我國現行的制度供給、行政行為和權利救濟制度帶來了挑戰：行政契約制度供給的缺失致使契約行政的開展面臨合法性和有效性的質疑；大量行政契約行為的涌現也使得以單方強制性行政方式為中心的傳統行政行為理論面臨重構；而因契約合作產生的多元法律關系（如公共部門與私人主體的關系，公共部門與普通民眾的關系，私人主體與普通民眾的關系等）間引發的糾紛也使得傳統的救濟理論捉襟見肘，如何通過公法救濟與私法救濟之間的協調運轉，實現各方當事人合法權益有效的保護亦是行政法需要面臨的課題。[28]這些都表明了，雖然行政契約在實踐層面上得以展開，但其良性運行急需相應保障機制的構建。

（一）健全立法保障

隨著私主體參與行政任務的開展，行政機關與私主體間憑籍契約方式來完成行政任務的趨勢越來越盛，契約的廣泛運用使得契約的類型越來越廣泛，內容也將呈現出復雜多樣性。在法治國家，如何對以行政機關為一方當事人之行政契約施以法律控制，使其不致逸脫法律規范，又能保留契約形式相較于其他行為形式之特色功能，應成為當前主要課題。

反觀當前我國關于行政契約的規范依據，主要散見于一些法律、法規、規章之中，沒有專門針對行政契約的立法，對諸如行政契約之一般成立與生效要件、契約之標的、契約之效力、契約之履行與擔保、契約內容之調整或變更程序等事項均沒有明確的法律依據。在制度建構層面，無論在實體規范抑或在程序規范上，我國的行政契約仍然停留在宏觀的“規劃”層次，缺乏更細致的、更具有權利義務關系內容的、更具有法律效力規則層面的操作性制度保障。立法的缺失致使行政機關在簽約過程中，對契約具體內容的設計、契約執行的監督以及因契約履行而引發的糾紛解決等問題均力不從心。為了保障契約行政的順利開展，作為載體的契約立法也應該及時制定。

具體而言，考慮到我國行政契約的運用尚處于探索、起步階段，且立法機關對行政契約某些問題或仍存疑，單獨制定一部《行政契約法》的時機還不成熟，我們可以借鑒德國和我國臺灣地區的立法體例，在未來的《行政程序法》中專辟行政契約一節，對行政契約的內涵、原則、種類、成立要件、效力、行政優益權的行使、變更、解釋、違約責任、爭議的解決等進行統一規范，解決各地立法不統一及效力低的問題。

（二）恪守行政自制

雖然契約手段的運用有助于行政機關更有效率地履行行政任務，但亦可能因契約選擇的濫用而侵犯到公民的合法權益，有損契約行政的發展。為了控制裁量權的濫用，除了從立法層面規范行政機關的行政行為形式選擇自由，行政機關應秉持自制態度。具體而言，首先，應當遵守法律優先原則。當法律已經就行政機關必須親自履行某一行政事務做出明確規定時，行政機關就不得公然違反規定通過契約的方式引入私主體的參與。例如，《行政處罰法》第16條“限制人身自由的行政處罰權只能由公安機關行使”及《行政強制法》第17條“行政強制措施權不得委托”的規定則排除了私主體參與行政處罰、行政強制措施的可能性。其次，行政機關在選擇契約手段履行行政任務時，應遵守任務與方式相匹配的原則。對于干預行政領域的行政任務，一般應適用行政委托、行政助手、契約委外等方式，其中行政委托的運用一定要有法律、法規、規章依據；行政助手的遴選要有嚴格的標準；而契約委外的運用要慎重，一般只適用于輔助性的事項，且需有政府強有力的契約締結、監管能力作保障。而對于給付行政領域的行政任務，一般可采用公共服務外包和公用事業特許經營的方式，且無論是在外包還是特許經營的過程中，政府都應當提高自身的分析、預測、談判、規制能力，避免陷入“承包商主導”的被動格局。

（三）完善司法救濟

長期以來，一方面，由于行政契約得不到民法學界的認同和司法實務界的重視，致使大量的有關行政契約的案件進不了行政庭而被民庭審理，影響了行政契約審理實務的發展；另一方面，由于我國1989年的《行政訴訟法》在訴訟資格、舉證責任、審查標準、判決類型等方面的制度設計主要是針對具體行政行為的，無法契合行政契約這種雙方行政行為的審查，導致相關的糾紛沒有納入行政訴訟的受案范圍，有效的行政契約審理規則沒有得到應有的探索。

伴隨著2014年《行政訴訟法》的修改，尤其是《行政訴訟法》受案范圍的擴大——增加了“（十一）認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議等協議的”一款，明確將政府特許經營協議和征地補償協議的履行爭議納入到行政訴訟的受案范圍中之后，大量的行政契約案件勢必將涌入行政庭。為了有效解決行政契約爭議案件，一方面，地方法院應當在舉證責任、審查標準、判決類型等方面進一步探索，形成契合行政契約的審理規則；另一方面，最高人民法院可以通過指導案例發布的方式，對地方行政契約案件審理的典型、優秀案例予以公布，以推動全國行政契約案件統一、高效的審理，為契約行政的發展提供解紛保障。

隨著公私合作理念在我國的滲入，契約在政府治理中的運用將越來越頻繁，契約行政將成為一種新的法治模式。在意識到契約行政對傳統行政法的理念、研究范式、研究內容帶來挑戰的同時，不能忽視對行政契約基本問題的理清，唯有在健全立法保障、恪守行政自制、完善司法救濟的情形下，方能實現契約行政的良性運行。

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（責任編輯：王秀艷）