設區(qū)的市地方立法權合理運作的法律思考

陳冰

摘 要：賦予設區(qū)的市地方立法權是中央與地方治理合理分工的需要，其對于發(fā)展城市經濟和提高城市管理能力及保障重大改革措施的落實具有重要意義。但目前來看，設區(qū)的市在立法方面還面臨著一些問題?；诖耍疚奶岢隽讼嚓P建議，以期促進地方立法權的順利推進。

關 鍵 詞：設區(qū)的市；地方立法權；分權立法體制

中圖分類號：D920.0 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2017）02-0077-07

一、地方立法權的產生與發(fā)展

我國實行的是單一制國家結構形式，在統(tǒng)一服從中央立法的前提下，地方擁有有限的立法權。我國《憲法》第一百條規(guī)定：省、直轄市的人民代表大會和它們的常務委員會，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報全國人民代表大會常務委員會備案。第一百一十六條規(guī)定：民族自治地方的人民代表大會有權依照當?shù)孛褡宓恼?、經濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例。由以上條文可以看出：《憲法》除了明確賦予省級人大及常委會的地方立法權，以及民族自治地區(qū)制定自治條例的地方立法權外，并未賦予其他主體地方立法權。有關地方立法權的規(guī)定，主要是由《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》（以下簡稱《地方各級人大和地方各級政府組織法》）和《立法法》來規(guī)定的。1982年我國對《地方各級人大和地方各級政府組織法》進行了修改，明確省會城市和國務院批準的較大的市的人大常委會可以擬定地方性法規(guī)草案，提請省級人大常委會制定公布，并報全國人大常委會和國務院備案。可見，此時僅僅賦予了省會城市和較大的市地方性法規(guī)的“擬定權”，并非“制定權”。1986年該法再次修改時，將“擬定權”升格為“制定權”，并將這些地方的人大列為地方立法主體?，F(xiàn)行的《地方各級人大和地方各級政府組織法》第七條第二款規(guī)定：“省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民代表大會根據(jù)本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報省、自治區(qū)的人民代表大會常務委員會批準后施行，并由省、自治區(qū)的人民代表大會常務委員會報全國人民代表大會常務委員會和國務院備案。”經濟特區(qū)城市的立法權，由多次人大會議授權獲得：1992年，七屆全國人大常委會二十六次會議通過關于授權深圳市人大及其常委會和深圳市政府分別制定法規(guī)和規(guī)章在深圳經濟特區(qū)實施的決定。1994年，八屆全國人大二次會議通過關于授權廈門市人大及其常委會和廈門市政府分別制定法規(guī)和規(guī)章在廈門經濟特區(qū)實施的決定。1996年，八屆全國人大四次會議通過關于授權汕頭市和珠海市人大及其常委會、政府分別制定法規(guī)和規(guī)章在各自的經濟特區(qū)實施的決定。2000年頒布的《立法法》第六十三條第二款、第四款確立了經濟特區(qū)所在市擁有地方立法權；第七十三款賦予了經濟特區(qū)所在地的市制定規(guī)章的權力。至此，法律系統(tǒng)、科學地規(guī)定了較大的市的立法權，包括其立法權限、程序和效力?！读⒎ǚā沸薷闹埃覈鴵碛械胤搅⒎嗟模耸?、自治區(qū)、直轄市外，還有23個省會、5個自治區(qū)首府、18個國務院批準的較大的市以及4個經濟特區(qū)市，共49個城市。實踐證明，地方立法權有效地推動了地方立法的開展，為地方的經濟、社會、文化發(fā)展開辟了法制的道路，提供了法治的保障。隨著經濟的進一步發(fā)展，各地因經濟強勢崛起的新興城市也紛紛提出了地方立法權的訴求。順應這一需求，經過人大認真審議，2015年3月15日，第十二屆全國人民代表大會第三次會議決定對《立法法》進行修改。修改后的《立法法》第七十二條規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會及其常務委員會根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)。設區(qū)的市的人民代表大會及其常務委員會根據(jù)本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以對城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規(guī)，法律對設區(qū)的市制定地方性法規(guī)的事項另有規(guī)定的，從其規(guī)定。設區(qū)的市的地方性法規(guī)須報省、自治區(qū)的人民代表大會常務委員會批準后施行。”

從地方立法權的發(fā)展歷程可以看出：我國地方立法權的主體在不斷擴大。地方立法的蓬勃發(fā)展，為地方的改革開放以及經濟社會發(fā)展起到了引領和保障的作用。

二、賦予設區(qū)的市地方立法權的法理學和實踐價值辨析

中央立法權與地方立法權的配置是國家立法權結構的中心問題，是國家結構形式在立法領域的體現(xiàn)。兩種立法權配置關系是否得當直接關系到國家權力的行使狀況，如果配置不當，可能出現(xiàn)中央立法權擠壓地方立法權的空間，使地方立法權虛化，或地方立法權將中央立法權虛化，進行地方保護，產生條塊分割，破壞國家法制統(tǒng)一。改革開放以來，我國實施的實際上是有限的分權立法體制。如上所述，近年來，地方立法權呈現(xiàn)不斷發(fā)展的局面，立法主體范圍得以擴大到國務院規(guī)定的較大的市。但隨著經濟的發(fā)展，人口、經濟數(shù)量都有較大增長的城市不斷增加，這些城市被稱為設區(qū)的市。賦予設區(qū)的市地方立法權是近幾年來頗有爭議的問題。直到修正案已經通過，這種爭議仍不絕于耳。反對者認為，現(xiàn)有這種法律體系已經形成，內容亦越來越細化，地方立法空間不大，許多立法內容可能造成重復，從而造成立法資源的浪費；還可能導致地方保護主義的盛行，以及立法質量無法保證等。贊成者認為，地方立法權的擴大，有利于發(fā)揮地方的積極性和能動性，對全面深化改革，提高城市法治建設水平和管理水平，促進城市發(fā)展具有重大意義，相比中央統(tǒng)一立法，地方立法更具有針對性。筆者贊成后一種觀點，即應當賦予設區(qū)的市立法權。以下就從地方立法的法理學視角和實踐價值的視角進行分析。

第一，地方立法權的設立是中央和地方治理合理分工的需要。實現(xiàn)地方的有效治理，除了中央統(tǒng)一立法外，地方性立法是必不可少的。改革開放以來，各地區(qū)的發(fā)展呈現(xiàn)出極具差異的地方特色和明顯的差距，這種發(fā)展的結果必然是，一方面，中央統(tǒng)一、一致的立法已經無法適應這些變化，只能成為不能解決實際需要和問題的原則性條文，其結果是被束之高閣；另一方面，各地方因沒有立法權，即使了解情況并且能夠通過立法的方式來規(guī)制，現(xiàn)實問題也得不到解決。地方立法相比中央統(tǒng)一立法而言，就是更能針對本地的實際需要，掌握最前沿的信息，進行精準立法。而且，地方立法還能夠成為中央統(tǒng)一立法的試點，為中央統(tǒng)一立法提供模板和借鑒。畢竟一個地方的立法影響遠遠小于全國性影響，其立法的成功可能成為全國統(tǒng)一立法的先聲，即使立法不成功，其成本也只在本地方范圍內，并不會造成過大的成本，而且可成為全國立法或其他地區(qū)立法的前車之鑒。所以，必須建立一個中央和地方合理分工、既有統(tǒng)一又有分散分層次的立法系統(tǒng)。就設區(qū)的市的地位而言，它們是在縣級以上省級以下的中間行政層級，管轄的范圍較大，人口也較多，管理體制相對成熟，政權機構相對健全。賦予設區(qū)的市立法權，既能夠避免省級行政區(qū)過于寬泛的問題，又能夠避免縣一級行政區(qū)過于狹窄的缺陷。[1]這種權力符合我國行政區(qū)劃的實際，具有可行性。

第二，擴大地方立法權城市范圍對于發(fā)展城市經濟十分必要。除了省、自治區(qū)、直轄市、省會城市的地方立法權外，地方立法權的主體有一個很重要的方面，那就是國務院規(guī)定的“較大的市”，即有立法權的地級市。市場經濟就是法制經濟，它要求對社會資源的配置、各種社會關系的調整都納入法律規(guī)制之中，需要更多的具有穩(wěn)定性可預見性的行為規(guī)則，[2]各個環(huán)節(jié)都需要行為規(guī)則進行調整?？紤]到一些較大的市經濟、政治、文化地位比較重要，為了這些城市更好地發(fā)展市場經濟，應賦予這些城市根據(jù)本地方的實際制定地方性法規(guī)的權限。因此，修改后的《地方各級人大和地方各級政府組織法》規(guī)定，省會市和經國務院批準的較大的市的人大常委會“可以擬訂本市需要的地方性法規(guī)草案，提請省、自治區(qū)的人大常委會制定、公布，并報全國人大常委會和國務院備案?！?986年修改《地方各級人大和地方各級政府組織法》時，將省會市和較大的市地方性法規(guī)草案的“擬訂權”修改為制定權，但需報省、自治區(qū)的人大常委會批準后施行。1984年至1993年，國務院根據(jù)《地方各級人大和地方各級政府組織法》的規(guī)定，分四次批準了18個設區(qū)的市享有較大的市的地方立法權。2000年制定《立法法》時，又將較大的市的立法權擴大至經濟特區(qū)所在地的市。較大的市制定地方性法規(guī)，是地方立法的重要組成部分，對于推動本地區(qū)經濟社會發(fā)展和民主法治建設的進步發(fā)揮了積極作用。但是，國務院批準的較大的市只有18個，隨著改革開放進程的加快，大批的東部城市紛紛崛起，無論是經濟總量還是文化以及社會的發(fā)展規(guī)模，都獲得了長足增長，其實力遠非中西部已經獲得國務院批準的較大的市所能企及，這時，城市立法成為治理城市的最有力資源，但是，這些城市卻沒有立法權。對于城市的快速發(fā)展，立法權的缺失已成為其進一步發(fā)展的瓶頸。為了克服這個瓶頸，這些城市采取了變通的做法，大量頒布地方“紅頭文件”，屢屢踏入無權規(guī)制的領域，觸及國家法律紅線，損害了國家的法制權威。不僅如此，因為這些文件并非法律，因此導致朝令夕改的情況時有發(fā)生。這種不穩(wěn)定性，不僅損害了公民的“信賴保護”心理，也容易使老百姓對國政府機關產生不信任感。許多設區(qū)的市提出賦予其較大的市地方立法權的要求。正是在這一背景下，《立法法》做出了重大修改，賦予所有地級市以一定范圍的地方立法權。

第三，地方立法權的放開除了有助于地方經濟的發(fā)展，還有助于提升城市的管理能力和管理水平。城市的管理需要制定規(guī)則，規(guī)則的層級決定了規(guī)則的穩(wěn)定性、科學性及執(zhí)行的保障性。隨著經濟社會的發(fā)展，社會矛盾沖突也不斷出現(xiàn)新的變化，解決矛盾沖突不能只依靠臨時的方案或措施，也不能只依靠強制手段壓制，而是應當制定法律規(guī)范來解決社會矛盾，以持續(xù)性、規(guī)范性和公平公正的、具有實施保障性的法律規(guī)則來解決社會矛盾，這是十八大以來黨一直強調的“以法治的思維方式定分止爭，把法治方式作為解決糾紛的最終和最權威的手段”。同時，用相對穩(wěn)定和權威的法律規(guī)則進行城市規(guī)劃建設，更能夠促進城市規(guī)劃管理的科學性和可行性，避免政府及有關職能部門出臺臨時性的、缺乏民意基礎的決策。地方立法權的放開還有助于提升地方管理的民主化、科學化水平，推進民主化進程。我國是社會主義國家，人民當家作主是社會主義國家的本質要求。多年來，我們一直致力于拓寬民主渠道，擴大公民有序的政治參與度，地方立法機關作為地方權力機關，必須廣泛征求民意，在民主的基礎上進行立法，正是實行這一目標的路徑。十八大特別強調要“科學立法、民主立法”，從社會征求立法項目和立法意見，這一過程本身既能夠體現(xiàn)民主的立法程序，也有利于培養(yǎng)公眾的民主意識。

第四，地方立法權有利于使地方重大改革于法有據(jù)。十八屆四中全會決議指出：實現(xiàn)立法和改革決策相銜接，做到重大改革于法有據(jù)、立法主動適應改革和經濟社會發(fā)展需要。改革必須繼續(xù)深化，既要有全國統(tǒng)一性重大改革決策，也要發(fā)揮地方的積極性和主動性，地方同樣需要重大改革舉措。由于各地情況差異巨大，因此需要制定因地制宜的地方性決策。目前，我國的改革已經不是“摸著石頭過河”了，而是需要預先進行設計、規(guī)劃，穩(wěn)步有序地推進，這就要求重大改革應當于法有據(jù)。因為是重大改革，所以不能由少數(shù)人決定，應當交給有公眾有序參與的機關來辦理；因為是重大改革，所以必須通過制定固定性的、具有長期約束力的規(guī)范性文件來完成，以避免朝令夕改。能夠同時滿足這些要求的，也就是地方立法機關制定地方法規(guī)來推進改革。地方有自己的立法權，可以為本地方的重大改革舉措提供法律依據(jù)和法律保障。

第五，地方立法權有利于對地方政權的監(jiān)督。[3]地方法規(guī)一旦制定，將約束所有主體包括制定者、政府及公眾。地方權力機構對地方黨政機關行使監(jiān)督權，地方立法權的擴容，將帶來對地方黨政機關更為直接的、更為具體的權力監(jiān)督。又因為地方立法機構是反映民意的重要渠道，因此也是公眾對黨政機關進行監(jiān)督的重要渠道。總之，地方性法規(guī)將促進立法機構對政府的監(jiān)督、省級政權機構對市級政權機構的監(jiān)督及人民對政權機構的監(jiān)督。

三、地方立法權可能面臨的困境

地方立法權的擴容，帶來發(fā)展機遇的同時，也帶來了一系列的挑戰(zhàn)。本次修改《立法法》之前，地方性立法已經呈現(xiàn)出一些問題，如重復立法、越權立法、不同規(guī)范之間相互沖突、下位法抵觸上位法、公眾參與立法欠缺等，這些問題存在著繼續(xù)演化的可能，而且，修改后可能還會帶來一些新的問題。

第一，模糊立法邊界。地方立法與中央統(tǒng)一立法范圍界定問題，哪些為中央統(tǒng)一立法，哪些由設區(qū)的市立法，立法法已經做了明確規(guī)定，即設區(qū)的市的立法權僅限于城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項，且需要經過省級地方立法機構的批準。由于種種原因，實踐中可能出現(xiàn)中央與地方立法界限模糊問題。地方可能有意或無意地突破中央立法的界限，或制定與已有的中央立法相悖逆的地方立法，或由于中央立法的頻繁變動，地方立法沒有隨之改變也與之相沖突等。無論是哪種情形，都破壞了我國法制的統(tǒng)一性。[4]

第二，已經取得地方立法權的49個省會城市、國務院批準的較大的市、經濟特區(qū)市固有的立法權在行使范圍上如何處理的問題。按照新《立法法》的規(guī)定，設區(qū)的市的立法權僅限于城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項，原來已經取得地方立法權的城市制定的涉及前述范圍以外的事項的法規(guī)繼續(xù)有效。這個規(guī)定實際上說明了兩個方面的問題：一是這些城市曾經擁有比上述范圍大的立法權，二是《立法法》修正后減縮了這些城市的立法權。這與地方的實際情況和立法需求是不符的。因為事實證明，多年來這些城市已經通過多種領域的立法進行了有效管理，現(xiàn)在又要“削足適履”，強行縮減它們的立法范圍，容易造成某些領域的立法真空，不利于城市的有效管理，也不利于推進法治的進程。

第三，加劇地方保護主義。地方立法機構在立法過程中，由于都有各自不同的經濟或其他方面的利益，同時又有地方政績考核的壓力，各地都可能利用立法方式保護自己的地方利益，很難保持中立立場，難免將自身的利益需求寫進立法活動中，使地方保護主義合法化。

第四，質量堪憂，地方立法趨于形式化。很多學者認為，以目前我國各地級市的人大及常委會人員學歷組成來看，似乎難以勝任地方立法的重任。立法工作是一項專業(yè)性非常強、對于立法者素質要求極高的一項工作，而目前中國的法制狀況客觀上對于各級人大的人員組成卻沒有那么高的要求。許多人大工作人員都是非法律專業(yè)出身，法律知識、法制意識都有待提高，要其完成超出其學識范圍太多的立法工作，難度可想而知。從立法效果來看，也可能影響立法的質量。很多學者擔心是否會出現(xiàn)大量照搬照抄的法律。那樣不僅達不到理想的效果，反而浪費了立法資源。

第五，加劇偏離中央統(tǒng)一立法的精神，各地方立法良莠并存。有學者認為，享有立法權的主體層級越低，具體的利益糾葛就越多，就越可能將自身的利益需求訴諸于立法內容之中，從而偏離法制的公正性，偏離中央統(tǒng)一立法的精神，損害民眾利益的可能性就越大。各地方立法主體各自為政，出現(xiàn)對同類問題相互抵牾的、良莠并存的立法局面也就不難出現(xiàn)了，而這樣的局面將導致法制的統(tǒng)一性受到沖擊。

四、完善設區(qū)的市地方立法權的一些建議

此次《立法法》對市級立法主體進行了空前擴容，一旦全面實施，將對國家的法治狀況帶來巨大影響。如果規(guī)劃周密，進展順利，可能帶來整體法治的改善，形成良性的法治環(huán)境；反之，則不僅不能促進法治的健全和完善，還可能破壞經過巨大努力才形成的法治統(tǒng)一局面。因此，一定要謹慎行使，必須防止立法權的濫用。黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確指出，要“明確立法權力邊界，從體制機制和工作程序上有效防止部門利益和地方保護主義法律化 ”。此句表明，中央對地方立法中的地方保護主義和部門利益法律化是有所預防的。預防濫用立法權的措施有很多，如建立健全立法民主程序，只有充分的民主程序才能夠避免立法過程中的“長官意志”和“一言堂”；可以進一步完善、做實備案審查程序，探索地方性法規(guī)起草主體的多元化等。[5]具體來說，有以下幾個方面：

第一，全面提升設區(qū)的市立法機關組成人員的法律素養(yǎng)。立法者的法律素養(yǎng)直接影響到立法文件的質量，這是不言而喻的。目前，大部分設區(qū)的市的立法機關的組成人員的法律素質有待提升，法律科班出身的占比不高，這樣的人員素質結構距離承擔地方立法權還有相當差距。因此，亟待改善地方立法機關的人員組成結構。同時，設區(qū)的市的人大還應當設立由有關方面的專家組成的專業(yè)委員會，以解決各種專業(yè)性法律問題；還可聘請法學學者為法律顧問，以強大的學術陣容為立法機關的立法質量作保證。

第二，完善關于委托第三方立法的制度安排。十八屆四中全會報告提出：“健全立法機關主導、社會各方有序參與立法的途徑和方式，探索委托第三方起草法律法規(guī)草案。”這一規(guī)定實際上是對委托立法的肯定。委托第三方起草法律法規(guī)草案，是基于以下情形：專業(yè)性強的立法事務，可交由熟悉該方面業(yè)務并有立法起草能力的第三方起草，或由于利益關切，立法機關為避免立法不公正，交由第三方起草法規(guī)。對于第三方的選擇，必須防范的是避免其被有關利益集團的俘獲。[6]防范的主要措施是委托方式的選擇，例如，可采取公開招標方式等，以期將第三方置于陽光之下。

第三，完善設區(qū)的市的立法程序。一是要尊重民意。地方立法必須體現(xiàn)民意，而不是少數(shù)官員拍腦袋就能決定的事。十八屆四中全會決議指出，要加強立法科學化水平，健全立法機構與公眾的溝通機制，拓寬公眾有序參與立法途徑。據(jù)此，要切實制定相關制度，將公眾的參與立法權落到實處。如建立向社會征集立法項目制度，擴大法律案的提請主體范圍，建立基層立法聯(lián)系點制度，[7]建立公眾對立法的意見征求與采納和反饋機制，加強對重大利益調整論證咨詢制度建設，落實立法聽證制度等。總之，整個立法過程，從立項、起草、審議到通過，都應當進行有民意表達渠道的制度設計，確保民意表達渠道暢通無阻，以加強公眾參與立法的力度。二是要避免政府和人大成為部門利益的代言人，地方立法成為謀求部門利益和地方保護主義的保護傘。為此，也可以引入第三方論證起草制度。三是要加強對地方立法機關立法活動的監(jiān)督力度。省級人大常委會要對其立法必要性、立法范圍、立法權限進行審查，即是否必須進行相關立法，是否屬于立法權限范圍內的立法；在此基礎上，對其合法性進行審查，即對該立法是否符合憲法、法律、行政法規(guī)、省級地方性法規(guī)等上位法進行審查；對其合理性進行審查，即對立法的科學性、可行性等進行審查。嚴格按照審查程序一一進行把關審查。對地方立法的數(shù)量進行一定的控制，可以確保立法的質量，因為頻繁且大量的地方立法可能會降低地方立法的水平。

第四，有序放開設區(qū)的市地方立法權。雖然修改后的《立法法》賦予了一些城市地方立法權，但是，如何有效行使這個權力是有很多方面的條件限制的，諸如人口規(guī)模、經濟發(fā)展立法需求、立法機關的立法技術、立法能力等，各個城市的現(xiàn)狀并不相同，因此不宜同步獲得立法權。有條件的城市可以先行，條件還不具備的城市應當在發(fā)展的過程中逐步獲得。設區(qū)的市立法權的獲得，均須經過嚴格的審查，并按照立法法的規(guī)定嚴格審批，方能產生法律效力。有學者提出應當建立立法機關試行評估制度，即試行立法權一段時間后，如果評估不合格，將取消其立法權，待條件具備后再賦予其立法權。[8]這不失為一種可行的方案。

第五，加強法制宣傳教育力度，普及公眾法律常識。無論是立法還是守法，歸根到底都要求公眾具有較高的法律意識。以立法來說，提高立法的科學化、民主化水平，如向公眾征集立法項目，或公眾發(fā)表對立法內容的意見和建議等，無疑給公眾的法制意識、法律水平提出了更高的要求。只有提高公眾的法制意識和法律水平，才能將提高立法水平落到實處。立法的歸宿是守法，再好的法律沒有遵守也只是毫無意義的擺設。公眾良好的法制意識是守法的重要保證，因為知法懂法是守法的前提。

【參考文獻】

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[4]秦前紅.地方立法擴容利弊[J].http：//www.360doc.com.

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[7]劉席宏.賦予設區(qū)的市地方立法權的法律思路及其建議[J].河北經貿大學學報（綜合版），2015，（02）.

（責任編輯：王秀艷）