地方立法視域下的社會化養老問題研究

摘 要：我國關于社會化養老的相關規定主要分散在憲法、法律、行政法規、地方性法規及規范性文件之中，且立法較為單一地關注社會保險，忽視了社會力量的其他作用因素，頂層立法與地方立法之間亦存在銜接不足的問題，對于特殊老年人的權益保護也不夠。未來應通過制定省級地方性法規的方式對社會化養老予以規范，豐富社會化養老的服務內容，引入社會力量參與服務，預留銜接法律的空間，注重保護特殊群體。

關 鍵 詞：社會化養老；地方立法；地方性法規

中圖分類號：D922.182 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2017）01-0082-07

收稿日期：2016-08-10

作者簡介：趙竹茵（1979—），女，黑龍江伊春人，廣州市社會科學院政治法律研究所，法學博士，研究方向為地方立法與基層治理。

改革開放之后，隨著社會結構的變化，宗族家庭逐漸瓦解，施行多年的計劃生育政策使各種小型、新型家庭不斷出現，養老已突破了傳統社會中的子女“贍養老人”模式，主體從家庭、子女日益多元化為包括老人子女及本人在內的家庭、社區、國家以至整個社會；養老的內容也超越了親情上的溫暖和慰藉、身體方面的照管和關懷，進而關涉到社會保險、救濟、福利及國家財政、稅收等相關的制度、政策體系的建立和完善。

養老問題的復雜性決定了新形勢下的社會化養老需要得到有針對性的立法引導與支持，而這些立法的內容不僅要符合當地經濟社會發展的實際情況，而且要具有面向未來的調整空間。在我國當前的形勢下，由于各地區的經濟、社會發展不平衡，城鄉二元化現象仍然比較突出，在全國范圍內制定統一、細化的社會化養老法律存在一定的困難，因此，基于《立法法》對于地方立法權的規定，應鼓勵有立法權的地方主體在遵照國家頂層設計的基礎上，結合各地區的實際情況，充分行使立法權。通過地方立法引導規范社會化養老，對于社會化養老問題的解決將發揮較強的、具有針對性的指引作用。在地方立法的視域下研究社會化養老相關問題，對于發展、完善我國的社會化養老相關立法具有重要的理論和實踐意義。

一、社會化養老的立法現狀

當前，我國并沒有一部單獨的養老法，關于社會化養老的相關內容多分散在不同層級、不同領域的法律中。在憲法、法律、行政法規、地方性法規及規章中都有關于社會化養老的規定，這些規定又多包含在《勞動法》《保險法》《企業法》等相關領域的法律之中。

我國《憲法》對于公民的社會化養老作出了較為宏觀的規定。《憲法》第 44 條規定：“國家依照法律規定實行企業事業組織的職工和國家機關工作人員的退休制度。退休人員的生活受到國家和社會的保障。”[1]《憲法》第45條第1款規定：“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利。國家發展為公民享受這些權利所需要的社會保險、社會救濟和醫療衛生事業。”[2]可見，《憲法》規定了退休人員的生活受到國家和社會的保障，以及公民在年老時從國家和社會獲得物質幫助的權利。就社會化養老方面的立法而言，《憲法》第45條第1款的規定具有綱領性、全面性意義，因為該條款所針對的年老的公民覆蓋了社會化養老的全部對象，可以作為社會化養老中貫徹老年公民獲得物質幫助權利的立法依據。而第44條針對的對象僅為企事業組織的職工和國家機關工作人員，是對社會化養老的特殊主體——企事業組織和國家機關退休人員的特別規定，屬于社會化立法的特別規定。《憲法》是我國的根本法，具有最高法律效力。根據我國《立法法》第87條的規定，一切法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章都不得同憲法相抵觸。[3]

我國關于社會化養老的法律規定散見于我國現行的《勞動法》《老年人權益保障法》《社會保險法》等法律之中。如《勞動法》第70條規定：“國家發展社會保險事業，建立社會保險制度，設立社會保險基金，使勞動者在年老、患病、工傷、失業、生育等情況下獲得幫助和補償。”第73條規定：“勞動者在退休、患病、負傷、因工傷殘或者患職業病、失業、生育等情形下依法享受社會保險待遇。”[4]《勞動法》明確提出了設立社會保障基金作為勞動者社會化養老的資金來源。可見，《勞動法》在《憲法》的規定下作了較為具體的延伸。從整體上看，《勞動法》所面向的社會化養老對象是勞動者，采取的措施主要是建立社會保險制度。2015年修訂的《老年人權益保障法》第5條規定：“國家建立多層次的社會保障體系，逐步提高對老年人的保障水平。國家建立和完善以居家為基礎、社區為依托、機構為支撐的社會養老服務體系。”[5]集中規定了老年人從國家和社會獲得物質幫助、享受社會服務和社會優待、參與社會發展和共享發展成果等權利；明確了應對人口老齡化的戰略定位；對老年人社會保障體系和社會養老服務體系以及老年優待作出了原則性規定，從經費保障、規劃制定和老齡工作機構職責三個層面進一步明確了政府發展老齡事業、做好老年人權益保障工作的職責；強化了老齡宣傳教育，以進一步增強全社會老齡意識，營造敬老、養老、助老的良好氛圍；增加了有關老齡科研和老年人狀況統計調查和發布制度的規定；增加了對參與社會發展作出突出貢獻的老年人給予表彰獎勵的規定，規定每年農歷九月初九為老年節。《社會保險法》第10條規定：“無雇工的個體工商戶、未在用人單位參加基本養老保險的非全日制從業人員以及其他靈活就業人員參加基本養老保險的，應當按照國家規定繳納基本養老保險費，分別記入基本養老保險統籌基金和個人賬戶。”第19條規定：“個人跨統籌地區就業的，其基本養老保險關系隨本人轉移，繳費年限累計計算。個人達到法定退休年齡時，基本養老金分段計算、統一支付。”第64條規定：基本養老保險基金逐步實行全國統籌。可見，《社會保險法》對社會化養老的保險制度也作了較為詳細的規定。

行政法規對社會化養老作出規定的主要是《社會保險費征繳暫行條例》和《事業單位人事管理條例》。《社會保險費征繳暫行條例》規定了基本養老保險費的征繳范圍是各類企、事業單位及其職工。《事業單位人事管理條例》第35條規定：“事業單位及其工作人員依法參加社會保險，工作人員依法享受社會保險待遇。”在此類規定中，主要是對各類從業人員的社會保險相關權益作出了規定。國務院部門規章的相關規定主要是圍繞社會化養老保險制度作出的，包括《企業年金試行辦法》《企業年金基金管理辦法》《城鄉養老保險制度銜接暫行辦法》。國務院的一些規范性文件也對社會化養老相關保險問題作出了規定，如《國務院關于企業職工養老保險制度改革的決定》《國務院關于建立統一的企業職工基本養老保險制度的決定》《國務院關于完善企業職工基本養老保險制度的決定》《國務院關于開展新型農村社會養老保險試點的指導意見》及《關于建立統一的城鄉居民基本養老保險制度的意見》等。

近年來，各地相繼開展了關于養老領域的地方立法探索。《上海市養老機構條例》自2014年6月1日起實施，這是全國第一部養老領域的地方性法規，是為支持、引導并規范管理社會力量興辦、運營養老機構而進行的立法。《天津市養老服務促進條例》自2015年2月1日起正式施行。該《條例》從破解居家養老社區服務可持續運作的難題入手，明確規定區、縣人民政府應建立社區老年服務中心，整合社會資源，為居家養老的老年人提供生活照料、家政服務、餐飲配送、便利購物、醫療保健、心理關愛、應急救助、活動場所等社區養老服務。2015年1月25日，浙江省第十二屆人民代表大會第三次會議通過的《浙江省社會養老服務促進條例》明確規定：社會養老服務是指在家庭成員承擔贍養、扶養義務的基礎上，由政府的基本公共服務、社會組織的公益性和互助性服務、企業的市場化服務共同組成的為老年人養老提供的社會化服務，包括居家養老服務、機構養老服務等。2015年1月29日，北京市第十四屆人民代表大會第三次會議通過了《北京市居家養老服務條例》，該《條例》明確其目的是解決居住在家的老年人遇到的最基本、最迫切的需求，特別是在用餐、醫療衛生、家庭護理和緊急救援等方面的服務需求。《江蘇省養老服務條例》已列入2015年重點立法計劃，湖北的相關法規也正在醞釀之中。[6]可見，各地方立法的目的主要是通過引入社會各方力量，規范養老資源的投入和分配，提升養老服務的質量。

從整體來看，我國目前關于社會化養老的法律制度覆蓋的范圍較為廣泛，既包括對勞動者的全面保護也包括對非勞動者的全面保護，針對的地域既包括城市也包括農村地區。但是，從整個立法體系來看，關于社會化養老的地方立法所涉及的養老范圍、渠道以及規范的相關內容更廣泛、更豐富。其中的主要原因在于憲法、法律、行政法規以及部門規章等制定的時間相對較早，關于社會化養老的主要內容多聚焦于社會保險渠道。近年來，社會化養老的內容和形式隨著社會的發展都得到了較大的擴展，關于社會化養老的立法實踐，對于開拓多種類型的養老機構、養老內容以及方式的重視程度顯著提高，以至于制定時間相對靠后的地方性立法更加符合當前社會化養老的現實需要。

二、社會化養老立法中存在的問題

各類與養老相關的立法在對社會化養老進行規范并取得較為顯著成效的同時，也逐漸凸顯出一些問題，亟待通過進一步的立法活動予以解決。當前，這些問題主要集中在社會化養老的渠道較為單一、思路比較窄、頂層設計與地方立法的銜接不暢以及對于特殊人群的關注不足等方面。這些問題的存在，一方面緣于立法滯后于社會發展的客觀現實，另一方面則是由于各級立法機關、權力部門對于社會化養老的關注不夠、創新不足。從整體來看，我國關于社會化養老立法主要存在以下問題：

（一）單一地關注社會保險

社會保險主要是通過籌集社會保險基金，并在一定范圍內對社會保險基金實行統籌調劑至勞動者遭遇勞動風險時給予必要的幫助，社會保險對勞動者提供的是基本生活保障，只要勞動者符合享受社會保險的條件，或者與用人單位建立了勞動關系，或者已按規定繳納各項社會保險費，即可享受社會保險待遇。[7]

從我國社會化養老的立法體系來看，無論是《憲法》還是各地方性立法都將社會保險作為社會化養老的首要途徑。但從世界范圍來看，擴大社會保險的范圍和規模，建設“福利國家”，以及通過社會財富的二次分配，可在最大程度上促進社會公平，這也是一段時間以來化解社會矛盾、促進經濟發展的重要手段。但單一地關注社會保險制度建設，致使當前的社會化養老面臨諸多問題。

第一，我國當下的社會保險制度設計與當前倡導的社會化養老內容存在脫節現象。社會保險制度沒有將國內不同地區、不同性質的勞動者的保險繳納與使用相銜接，導致制度運行過程中勞動者繳納保險費用不積極、棄保現象比較嚴重。據統計，2013年全國累計中斷繳納社保的人達3800萬，占城鎮職工參保人數的一成還多，外來務工人員中斷社保的問題非常突出。表面上來看，中斷社保純屬個人行為，但影響的卻是整個社保體系。[8]這些中斷繳納社保的勞動者不僅在未來難以享受到社會養老的相關政策，而且也很難收回實際已經交付的保險金，這對于他們而言，受到的經濟損失是雙重的。

第二，單一的社會保險制度不能解決社會化養老的相關問題。社會保險制度的主要目的是解決養老資金的來源問題，但具體的養老過程則涉及到多個環節。只有資金來源不能一勞永逸地全面解決關涉養老的各方面問題，如養老組織建設、老人醫療、老人的心靈關懷以及對各養老組織、機構的監管等等。由于一直以來中央立法較為關注社會保險制度，導致資金來源之外的養老工作內容沒有得到足夠的重視。事實上，當前我國社會上存在著較多的養老資金，但是沒有妥善地用于關懷老人方面。可見，對于老人的權益保護問題同樣是養老立法中應當予以涵蓋的內容。

（二）忽視了社會力量的作用

我國當前的養老立法比較強調的是國家力量的參與，即通過國家主導的社會保障政策，使公民實現老有所養。但由于公共資源有限，在老齡化社會到來之際，很多城市都出現了公辦養老院“一床難求”的現象，對于老人的“日托”“居家養老”等相關服務也存在不到位或缺位的問題。這說明我國關于社會化養老的相關立法在一定程度上忽視了社會力量的作用。主要表現在：

第一，對于社會力量參與養老服務的政策鼓勵不足。當前，社會養老需求的多樣性迫切需要建立服務于不同對象的養老機構，從而形成低端有保障、中端有市場、高端有選擇的養老機構格局。而這種多元化養老服務主體的設立及完整的社會養老服務體系的建立都需要政策法規的相應引導和調整。從整體來看，法律相關規定對于社會力量的鼓勵和支持力度不夠，導致當前養老服務機構的數量、規模都較為有限。

第二，社區養老的開發程度不夠。社區養老是將機構養老中的服務引入社區，實行社區范圍內的居家養老。它具備了家庭養老的優點和機構養老的可操作性，把家庭養老和機構養老的最佳結合點集中在社區，是針對中國社會轉型期在21世紀上半葉所面臨的巨大老齡化問題所提出的一種新型養老方式。[9]當前，我國城市社區化改革已進行多年，城市社區已經基本形成，充分運用社區資源應成為新形勢下社會化養老較為有效的手段。但是，不僅在實踐中社區養老的服務不到位，在立法中也沒有有效開發這種類型的養老途徑。

（三）頂層立法設計與地方立法銜接不足

從關于社會化養老的相關法律規定可見，內容相對較為豐富的立法主要集中在新修訂的《老年人權益保障法》以及各地方立法之中，這些立法對于社會化養老的組織、規范以及監督作出了一定的創新性探索，對于社會化養老的發展具有積極意義。但從目前來看，地方立法與頂層設計并沒有進行充分、有效的銜接，如《老年人權益保障法》所規定的內容在全國各地并沒有得到充分落實，而各地具有先行先試意義的立法所累積的經驗也未能得到廣泛推廣。

國務院辦公廳印發的《社會養老服務體系建設規劃（2011-2015年）》規定，社會養老服務體系是與經濟社會發展水平相適應，以滿足老年人養老服務需求，提升老年人生活質量為目標，面向所有老年人，提供生活照料、康復護理、精神慰藉、緊急救援和社會參與等設施、組織、人才和技術要素形成的網絡，以及配套的服務標準、運行機制和監管制度。我國的社會養老服務體系主要由居家養老、社區養老和機構養老等三個部分組成。關于居家養老、社區養老和機構養老的規范，在《老年人權益保障法》和地方立法中都作出了相應的規范。《老年人權益保障法》主要是從原則上進行規定，其落地尚需各地結合自身經濟發展情況制定規則予以配合。但目前，除了少數地區通過地方立法予以落實外，大多具有立法權的主體尚未對此進行立法銜接。

（四）對特殊人群的保護不到位

羅爾斯認為，從社會正義的角度來看，作為公平的正義的一般觀念要求平等地分配所有的基本善，除非一種不平等的分配將有利于每一個人。[10]基于這種觀點，在一般情況下，國家應當平等地分配所有的社會福利，對于老人的社會福利傾斜是一種形式上的不平等，因此，從法理上需要證明這種不平等分配有利于每一個人。

關于不平等分配的基礎，羅爾斯以“無知之幕”的理論作為原初狀態的假設。所謂的無知之幕 ，是假定社會中每一個制定規則的成員都處在一種無知之幕的背后，他們不知道各種選擇對象將如何影響他們自己的特殊情況，他們不得不僅僅在一般考慮的基礎上對原則進行評價。基于此，規則的制定者為避免自己處于不利地位的情形下利益難于得到保障，將作出有利于弱者的相關規定。基于羅爾斯對于社會正義的推演可以得出關注于弱者的社會福利政策符合社會正義原則的結論。由此也可以得出以下結論，在社會化養老中，對于有特殊要求的相對更加“弱勢”的群體應予以足夠的關懷，如“失獨老人”“殘疾老人”等。由于身體缺陷使殘疾老人對于養老服務提出了特殊化的醫療、幫扶要求，“失獨老人”由于其在育齡時期響應了國家的政策號召，而年老時則需承擔失去子女帶來的養老風險，所以，國家應在對其提供經濟支持的同時對其進行精神上的撫慰和關懷。

社會化養老制度是在老齡化社會制定的針對老年人口的專門制度，其中的措施和方法對于老年人應具有針對性及廣泛實用性；而對于社會化養老中的特殊人群，則應作出更加具有針對性的制度設計。

三、規范社會化養老的立法路徑分析

筆者認為，對于我國當下社會化養老中存在的問題，可以在當前的立法體系下，通過各層級的立法活動予以規范和調整。

（一）地方法規具有關于社會化養老的立法權限

從立法權限來看，憲法、法律、行政法規、地方性法規都具有關于社會化養老的立法權限。憲法是我國的根本大法，關于社會化養老的規定僅適合作原則性規定，不適宜作具體規定。法律在遵守憲法的前提下可以對社會化養老作出具體的規定，如制定統一的《養老法》《社會化養老法》等法律。但是，由于當前各地的社會化養老都在探索實踐的過程中，統一的養老法制定和實施條件尚不具備，通過全國人大常委會制定法律的形式制定社會化養老相關法律的時機尚不成熟。依據《立法法》，行政法規可以針對執行法律以及《憲法》第89條規定的行政管理職權的事項制定行政法規。關于社會化養老的內容屬于《憲法》第89條第8款規定的“民政”事項，國務院具有制定行政法規的權限，可以為此制定行政法規。行政法規的適用范圍一般在全國范圍內都發生效力，但我國當前關于社會化養老的實踐在各地發展不均衡，由國務院制定統一的行政法規在實踐中可能存在一定的困難。從整體來看，在全國范圍內通過修改憲法、制定法律、行政法規的方式進行社會化養老的立法仍存在條件不成熟問題或其他障礙。

依據《立法法》，省、自治區、直轄市的人民代表大會及其常務委員會根據本行政區域的具體情況和實際需要，在不與憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下，可以制定地方性法規。可見，法律對于升級人民代表大會及其常務委員會的立法權限作了較為寬泛的規定，僅是“不抵觸”憲法、法律及行政法規即可進行地方性法規的立法。因此，在全國范圍內，各省、自治區、直轄市的人民代表大會及其常務委員會都具有對于社會化養老制定地方性法規的立法權限，可以制定適用本行政區域內的社會化養老地方性法規。同時，由于我國各省級行政區域范圍內的財政具有相對的統一性，各省級人大及其常委會可以制定整個區域范圍內的社會化養老政策，從而避免全國范圍各地區經濟發展不均衡所帶來的規定無法統一實施的局面。從立法權限來看，由省級人大及其常委會制定地方性法規，既可以滿足當前《立法法》對于立法權限所進行的規定，同時又適應了我國地區發展不平衡的現實。另外，關于效力層級低于省級地方性法規的立法，由于其立法權限相對有限，目前尚不具備直接進行社會化立法的權限，故本文所指的地方性法規，僅包括省級人大及其常委會制定的地方性法規，不包括設區的市制定的地方性法規，也不包括省級政府及設區的市人民政府制定的地方規章。

（二）地方性法規的立法程序操作較為簡便

通過修改憲法或制定法律的方式進行社會化養老立法程序較為復雜。我國憲法規定，憲法的修改須由全國人民代表大會常務委員會或者五分之一以上的全國人民代表大會代表提議，并由全國人民代表大會以全體代表的三分之二以上的多數通過。法律和其他議案由全國人民代表大會以全體代表的過半數通過。但地方性法規的制定程序主要由各省級人大通過地方立法予以規定。如1988年湖北省頒布了適用于本省范圍內的《人大常委會制定地方性法規程序的規定》，1985年河北省制定了《河北省地方性法規制定程序的暫行規定》，1986年河南省制定了《關于起草地方性法規草案和制定規章程序的暫行規定》，2001年淄博市制定了《淄博市地方性法規制定程序規定》，等等。這些規定的內容隨著《立法法》的頒布和修改也作出了立、廢、改的相應調整，但從整體上來看，對于地方性法規的制定，由地方人大制定相應的程序予以規范，相對于憲法的修改以及法律的制定，操作起來較為簡便。

從立法權限和立法程序來看，當前省級法規具備了關于社會化養老的立法權限，立法程序相對于全國人大制定法律較為簡便。因此筆者認為，在我國地方經濟發展不平衡、社會化養老的成熟經驗尚待探索、挖掘的階段，通過制定省級地方性法規的方式規范社會化養老可成為一條有效途徑。

四、完善社會化養老地方性法規的建議

根據省級人民代表大會及其常務委員會的立法權限，結合當前我國社會化養老服務不足以及相關立法缺位的現實，在未來的地方性法規制定過程中，應盡量開發社會化養老渠道，引入社會力量介入養老服務之中。同時，應保留與國家制定的法律相銜接的空間，提升對于老年人中特殊人群的關注程度。

（一）豐富社會化養老服務的內容

將立法從以往的關注養老資金來源向增加社會化養老服務的內容、提高養老服務的質量方面拓展。在立法中，應對老年人的生活照料、家政服務、康復護理、醫療保健、精神慰藉等服務進行引導和規范。針對不同類型的老年人制定有針對性的法律規定，對老年食堂、法律服務、家務勞動、家庭保健、輔具配置、送飯上門、無障礙改造、緊急呼叫和安全援助等服務進行法律監督。

（二）鼓勵社會力量加入社會化養老服務

在養老服務主體上應努力形成社會化養老服務網絡。通過立法鼓勵專業化的養老服務組織提供生活照料、家政、康復護理、醫療保健等服務，鼓勵志愿者提供多種形式的服務，引導老年人互助服務，動員各類人員參與養老服務。對于農村老年人，應以集體經濟組織為單位，建設社會化養老公益設施，為老年人提供養老服務。各級政府部門要履行在制度、規劃、籌資、服務、監管等方面的職責，加大力度建設社會養老服務設施，打破行業界限，采取公建民營、民辦公助、政府購買服務、補助貼息等多種模式引導和支持社會力量興辦各類養老服務設施。鼓勵城鄉自治組織參與社會養老服務。

（三）明確地方性法規的實施期限

通過制定省級地方性法規的方式進行社會化養老立法規范，需要為未來國家頒布施行全國統一的法律預留足夠的空間，其中較為有效的途徑是在地方立法過程中應規定法規實施的有效期間，在實施期滿后通過評估程序對地方性法規的實施效果作出客觀評估，從而判斷該立法是否具有科學性、合理性。在國家為社會化養老作出頂層設計時，應及時對地方性法規進行修改，確保其能夠與國家法律進行有效銜接。做到地方性法規服從上位法，以確保國家法律體系有效統一。

（四）關注特殊老年人的權益保障

在社會化養老的地方立法中，應做到切實保障三無、五保、高齡、獨居、空巢、失能和低收入、失獨老人的合法權益。基于羅爾斯的社會正義的理論，社會化養老是對弱者予以關懷的一種關于基本善的正義性分配。對于老年人中的弱勢群體，在未來的立法中應予以切實的保護，如從資金來源、服務內容、精神撫慰等方面都應予以加強。

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（責任編輯：王秀艷）