功利思維導向下先秦法家“刑治”模式的基本理路

□李德嘉

（中國政法大學博士后流動站，北京 100872）

功利思維導向下先秦法家“刑治”模式的基本理路

□李德嘉

（中國政法大學博士后流動站，北京 100872）

現代學界常將先秦法家的治理思想總結為“法治”。然而，先秦法家之“法治”與近代西方所提出的“法治”不可同日而語，將法家以法統治社會的思想概括為“法治”，不僅不利于表達，而且會產生概念的混淆。究法家“法治”之實，實為“刑治”。先秦法家“刑治”的社會治理模式包括：勢治、作壹、信法三個方面?！皠葜巍庇靡约訌娋鳈嗔?，主張權力應該為君主所集中。“作壹”則為君主集中權力提供了可行性的方案。最后，信法為君主“循名責實”查驗群臣的言行提供了客觀性的標準?？偟亩?，先秦法家所主張的“刑治”是以功利思維為導向的治理思想，其建立在人性趨利避害的基本假設基礎之上。

刑治；法家；法治；功利思維

法家之“刑治”產生于春秋戰國之際，當時西周時期的封建秩序已經“禮崩樂壞”，舊的禮樂秩序已經瓦解，各國諸侯在爭霸的同時也在尋求新的社會治理模式和重建社會秩序的方式，各種思想流派也在此時風起云涌，紛紛提出自己關于重建社會秩序的主張，以期得到諸侯的認同而付諸實施。與儒家提出“德”，道家提出“道”一樣，法家也提出了以“法”來統一社會秩序的政治思想，近代學者將法家以“法”治理社會的思想概括為“法治”。然而，此“法治”卻非彼“法治”，法家之“法治”與近代西方所提出的“法治”不可同日而語。將法家以法統治社會的思想概括為“法治”，不僅不利于表達，而且會產生概念的混淆。究法家“法治”之實，實為“刑治”。法家之“法”在內容上或許并不局限于“刑”，包含了社會生活的方方面面，然而其在保障實施的方式上則主要依賴于“刑罰”所產生的威懾力來使人們遵守法律，更為重要的是法家之“法”忽視對權力正當性的價值判斷，缺乏法律所需要的正當性的基本價值屬性，與西方“法治”以追求自由、正義等價值的法大相徑庭。因此，將法家的統治模式概括為“刑治”是為了突出其與現代“法治主義”的內在區別。

1 從“德治”到“刑治”：治理思想的功利轉向

隨著春秋戰國時期的經濟發展與新興階級的興起，原有西周時期維持社會秩序的宗法制度變得難以維系。有學者指出：“宗法制的破壞，不僅使得天子、諸侯、大夫的地位及勢力對比發生了變化，而且使植根于血緣宗法土壤中的”禮治“失去了依托。”［1］27禮樂既崩，作為西周宗法封建體系的道德依據和精神象征的“德”也失去了制度的依托。戰國時期的禮崩樂壞所造成的結果一方面是西周以來具有制度意義的“德”逐漸向精神內蘊的意義發展，原有作為“選建明德”之依據的“德”和“省方”制度精神象征的“德”都逐漸被儒家與個人內心修養緊密關聯的德治所取代。另一方面，儒家學派內部也開始分化，荀子在此背景下提出了更具有法的精神的“禮治”，而法家則主張由功利思維所主導的“刑治”。

齊侯與晏子坐于路寢，公嘆曰：“美哉室！其誰有此乎？”晏子曰：“敢問何謂也？”公曰：“吾以為在德。”對曰：“如君之言，其陳氏乎！陳氏雖無大德，而有施于民。豆區釜鐘之數，其取之公也簿，其施之民也厚。公厚斂焉，陳氏厚施焉，民歸之矣?！对姟吩唬骸m無德與女，式歌且舞?！愂现窀栉柚印：笫廊羯俣?，陳氏而不亡，則國其國也已?！惫唬骸吧圃?！是可若何？”對曰：“唯禮可以已之?！保ā蹲髠鳌ふ压辍罚?/p>

齊景公與晏子以宮室隱喻君主之權力，討論如何才能使政權長期穩定。齊景公的觀念仍屬于周初以來“天命降于有德者”的傳統思維，認為只有有德者才能配享君主之大位。而晏子則從春秋“禮崩樂壞”的政治現實出發，告訴齊景公在當今政治環境中，能收買人心者往往能得到百姓的支持。比如陳氏雖無大德，然其卻能施惠于民，以寬松的量衡標準貸放糧食，以此來減輕百姓的賦稅負擔。相較之下，齊國公室則征收重稅，難以如陳氏一般收買人心。在此情形下，晏子指出惟有“禮”才能解決陳氏收買人心而奪取大權的困境。然而，實際上彼時陳氏的作大正說明齊國的傳統禮制正在崩壞，已經失去了規范國家秩序的功能。這段齊景公與晏子的對話，顯示春秋戰國時期的政治秩序已經難以傳統上象征性儀式建構的禮儀來維持，新興的政治勢力往往通過務實而功利的政治手段收買人心、控制物質資源來實現對國家政權的掌握。此種趨勢的影響下，統治者不得不懷疑傳統“德命”的政治理念的現實效果，逐漸重視功利性的思維模式。

以對自身的利害關系為行動主導依據的功利性思維，在戰國中后期的諸子學派中日漸興盛，成為當時普遍性的思潮，并不僅限于法家。這樣一種學術思潮與春秋后期至戰國時代的戰爭頻仍、列國兼并不斷有很大關系，“春秋無義戰”的動蕩社會使得各國君主與思想者均具有強烈地競爭意識。從戰爭中發展而言的兵家思想就在這樣的激烈競爭中運應而生，并且表現出了強烈的功利主義思維導向?！秾O子》一書視戰爭為零和游戲，僅有勝敗存亡而已，其中根本沒有任何個人的情感及好惡。因此，孫子說：“是故智者之慮，必雜于利害，雜于利而務可信也，雜于害而患可解也?！保?］174李澤厚認為，中國歷史上的權謀策略思想來源可能與兵家有關并且是中國古代思想史上的一條重要線索。“貫穿在這條線索中對待人生世事那種極端‘清醒冷靜的理智態度’，給中國民族留有不可磨滅的痕跡，是中國文化心理結構中的一種重要的組成因素?！保?］65

在這種功利思維的影響之下，戰國儒家的荀子就與春秋時期的孔孟之儒截然不同。儒家歷來并不否定功利思維，甚至承認人的逐利性乃是人之天性之一，但是儒家認為就社會政治領域而言，不能完全由功利思想所主導，政治中有高于利益的大義存在。故而，孔子少有言及功利，有“夫子罕言利”的說法，孟子更是大談“義利之辨”，提出舍生而取義的高論。戰國時期的荀子在人性的問題上與孟子思想對立，孟子道性善而荀子則說“性惡，其善者，偽也?！避髯与m然認為人性中的“欲望”并非惡德，但是人類組成社會共同生活不得不對欲望加以節制。節制欲望的規范，在荀子看來就是禮。

荀子之“禮治”實際是將儒家之“德”的內容外在化、成文化，信如梁啟超所評成文化的禮，就規范的層面而言，實與法無異［4］98。就規范的實現來看，禮依靠社會力量對違犯禮制行為進行制裁，而法則依靠國家強制力保證的賞罰來保證實現。在一個激烈變革的時代中，社會秩序處于新舊交替之際，荀子所言之禮很難單純依靠社會的力量來實現。在社會秩序亟待重建的時期，法家所提出的變革方案更容易為君主接受，也容易通過國家的強制力加以實現?；谶@樣的社會變革背景，由功利思維主導的社會治理思想成為這一時期的最為有力的思潮，而西周以來的儒家“德治”思想也逐漸為功利思維主導的法家思想所取代。

2 功利思維導向下的法家之“法”概念

功利思維以利害計算得失為主導，法家思想以人性的趨利避害來解釋其政治與法律理論，對周初以來血緣宗法秩序下的君臣關系形成了瓦解的作用。韓非指出君臣關系的實質是利益的交換與平衡，所謂“臣盡死力以與君市，君垂爵祿以與臣市，君臣之際，非父子之親也，計數之所出也”（《韓非子·難一》）。在韓非子看來，君臣之間的關系乃是利益衡量與交換之后的平衡，君主以賞罰驅動臣子，使臣子明白只有服從君主的權力，才能獲得自身利益的最大化，這樣的君臣關系才可能趨于穩定。

法家不僅以功利思維來分析君臣關系，更加赤裸裸地指出即使是在存在血緣關系的父母子女之間，也不純粹是天性的情感聯系，而是父母與子女之間利益計算之后的結果。韓非子說：“故父母之于子也，猶用計算之心以相待也”（《韓非子·六反》）。將君臣、父子之間的關系視作是利益計算之后的一種平衡秩序，實際上是將父子、君臣關系視為純粹的權力隸屬關系，只有在權力隸屬關系中，人與人之間才會僅以利益的計算決定自己的行動。這樣的人倫秩序觀念顛覆了西周以來儒家思想所建構的父子、君臣、夫婦之間以人情為基礎的人倫秩序。以功利思維為導向的思想否認人倫秩序中間除利益以外還有必須遵守的內在價值規范與必須維系的天然情感基礎，建立在單純利益計算之上的人倫秩序僅依靠外在的客觀規范制約，也就是說必須有衡量利益得失的客觀標準，在法家而言這種客觀標準就是以法來加以規定的刑賞。

法家眼中的人際關系純以利益為基礎，而以利益得失為主導的利益思維模式需要有衡量利益得失的標準，這種標準在法家而言就是具有客觀性與穩定性的法。基于法在人際關系中具有衡量利益得失標準的作用，因此，法家之法不僅強調法不能受個人的主觀好惡而缺乏穩定性，并且要求法需要具有分毫不差、精確不移的客觀性。因此，在法家眼中，法的功能與特質接近古代的度量衡標準：天秤與權衡。“先王懸權衡立尺寸而至今法之，其分明也。夫釋權衡而斷輕重，廢尺寸而斷長短，雖察，商賈不用。為其不必也?！薄肮史ㄕ?，國之權衡也，夫倍法度而任私議，皆不知類者也”（《商君書·修權》）。

在戰國時代的功利性思維主導下，國家的施政重點與儒家視禮制秩序為國家基礎的傳統觀念相比有所變化。以商鞅為代表人物的法家流派認為，治理國家最重要的內容在于對人口與各類物資的掌控能力，具體則是以數字統計人口與各類物資，將國力化約為具體的物質數量。商鞅所謂“十三數”，是指地方管理將戶籍登記的結果整合后，上報中央政府的各項統計數字，謂之“上計”。法家理想中的“法治”如欲達成客觀而精確的目標，則必須將國家的統治事項以統計數字的方式清楚掌握，如此國家治理方能使君主對國家事務進行宏觀控制，也有助于使法律客觀而精確。

在對國家治理事項以法來加以精確控制的目標之下，法家對“法”的特性就提出了更為嚴格的形式要求?，F代西方法理學家富勒提出了八項法的內在道德，也即法治的形式原則，在法家思想家的法治言論中早有述及，只是表述的方式有所不同。比如，關于法的公開性，《商君書》說：“故圣人為法，必使之明白易知，名正，愚知遍能知之”；“故圣人立，天下而無死刑者，非不刑殺也，行法令明白易知，為置法官，吏為之師，以道之知，萬民皆知所避就，避禍就福，而皆以自治也?！标P于法律知識的普及化，商鞅認為其目的在于約束官員的行為，使其不敢擅自對百姓濫權?！爸T官吏及民有問‘法令之所謂也’于主法令之吏，皆各以其‘故所欲問之法令’明告之”；“故天下之吏民，無不知法者。吏明知民知法令也，故吏不敢以非法遇民，民不敢犯法以干法官也?！睆倪@里可以看到，商鞅認為當人民掌握法律知識后，不但人民會懂得守法，連官員也會受到制約，不敢對人民作出違法的行為。這確是法家對法律的公開性的意義的難得睿見。

同時，法家還認為法律應該具有可被遵守的屬性?！豆茏印分赋隽⒎〞r須“量民力”，“毋強不能”；“令于人之所能為則令行，使于人之所能為則事成”；“令于人之所不能為，故其令廢；使于人之所不能為，故其事敗”。因此，統治者不能貪得無厭：“求多者其得寡，禁多者其止寡，令多者其行寡”。即便是人們普遍認為是現代重要原則的法不溯及既往，在先秦法家的著作中也有論及。《管子》說：“令未布而民或為之，而賞從之，則是上妄予也”；“令未布而罪及之，則是上妄誅也”。法家既將“法”視為“國之權衡”，必然需要賦予“法”概念以客觀性與形式性的要求，從而為君主判斷是非曲直提供一套客觀易知的形式化規范體系。這樣一種以形式化的規范判斷是非曲直的方法，在法家則稱之為“刑名參同”或“循名責實”。“用一之道，以名為首。名正物定，名倚物徙。故圣人執一以靜，使名自命，令事自定。不見其采，下故素正”（《韓非子·揚權》）。韓非認為，如果君主掌握客觀的評價工具，用以考課群臣，則臣下則難以隱匿實情，君王自然能依功過而賞罰，并制約臣下。

3 法家“刑治”的基本內容與功利導向

3.1 勢治

法家以為“君之所以為君者，勢也”（《管子·法法》）。所謂勢，就是法律上的權力和統治者所控制的勢力，也包括了暴力。在《管子》的語境中，所謂“勢”就是君權或王權［5］。慎到對“勢”的解說更為直白：“不肖而能服賢者，則權重位尊也。堯為匹夫不能治三人，而桀為天子能亂天下。吾以此知勢位之不足恃而賢智之不足慕也”（《韓非子·難勢》）。

韓非認為，君主能發揮“勢”的功能有兩大原因：一是順應自然的趨勢，故不費心力而治順。韓非以舟船在水中行使為譬喻，指出明君成就功業必須使四項基本條件相互配合，順應自然之勢：“明君之所以立功成名者四：一曰天時，二曰人心，三曰技能，四曰勢位?！羲?，若船之浮，守自然之道，行毋窮之令，故曰明主?！倍且揽勘娙说姆呐c擁戴所形成的集體力量，從而使君主之權高懸于臣民之上。故韓非認為君主的權力來自于天下人的共同擁戴，是天下人同心協力的結果。所謂“人主者，天下一力以共載之，故安；眾同心以共立之，故尊”，指明君主之“勢”實是通過集中權力所造成的。

這兩個方面的原因需要相互配合才能實現。君主既要遵循自然之理，抓住人性之必然進行統治，從而控制臣民的行動，以此來獲得天下的服從與擁戴。“圣人知必然之理，必為之時勢，……圣人見本然之政，知必然之理，故其制民也，如以高下制水，如以燥湮制火。”《商君書》中所指之“勢”是水之就下、水火相克的自然之勢，《商君書》以此告誡君主施行統治亦應該順應自然之勢。那么，法家所謂“自然之勢”在國家的治理中又是何指呢？按照商、韓的解釋，此種政治上順勢而為的安國之法，首先就應該順應人性中饑而食、寒而衣的自然需求。

3.2 作壹

既然治國應該遵循制約人性趨利避害的自然之勢，那么，君主用什么具體的手段才能鞏固其治國之“勢”呢？韓非指出：“勢重者，人君之淵也。君人者，勢重于人臣之間，失則不可復得矣?！p罰者，邦之利器也，在君則制臣，在臣則勝君?！笨梢?，韓非認為挾制臣民之“勢”是君主權力的來源，也是權力的唯一保障。鞏固君主之“勢”的唯一作法就是掌握施予賞罰的權柄，這也是控制臣民的唯一工具。所謂賞罰的權柄，法家稱之為：“刑”與“德”。在法家的語境中，“刑”即殺戮與懲罰，而“德”則是君主對臣下的爵祿與物質賞賜。“刑”與“德”是法家治國的兩大權柄，也是君主之“勢”的基礎，是法家根據人性趨利避害所特別強調的統治手段。

法家的社會治理目標是統一社會的整體價值觀念，將全社會的力量集中于“耕戰”中來，形成一個專務農戰的集權國家。統一社會的整體價值觀念在法家來看就是通過“壹刑”、“壹教”的方式來將整合社會資源，使全民的生計全專注與農業生產以累積國家財富，戰時則將全國力量動員為開拓疆土的軍事力量，此種國家整體的戰略被商鞅稱之為“農戰”。而“壹刑”、“壹教”則是統一全國臣民的行動、價值觀與社會資源的重要手段，如此方式來不斷為國家累積人力、物力等資源以增強國力，同時增加君主的權勢。此“農戰”政策將形成國力擴張的正向循環，使國家的人力、物力資源供應源源不斷的補充到開疆擴土的戰爭中去，這樣的理想國家藍圖實際上是一個對外擴張版圖，對內以集權控制社會資源的國家，其功利導向的思維全以君主利益化身的國家體制為出發點，至于百姓生計無關于國家者，根本不在思考范圍內。

法家強調“壹賞”、“壹教”實質是使“富貴之門必出于兵。是故民聞戰而相賀也，起居飲食所歌謠者戰也?！薄渡叹龝肪驮f：“利出于地則民盡力，名出于戰則民效死。”同時，法家主張“利出一孔”，以“壹賞”的方式來實現對社會的控制。所謂“利出一孔”就是說君主要操控天下一切利益、資源，使“富貴之門，要存戰而已矣”。百姓除了耕戰，為君主賣命，而不存在其他獲得富貴的機會途徑。

3.3 信法

前文已述及法家以度量衡的工具“權衡”來譬喻“法”之意義，將“法”視為一客觀化的外在規范，因此，法家還以“符契”來形容法律的作用，韓非以之說明君主依靠法律來“循名責實”，查驗群臣言行是否表里如一。法家認為，法應該體現“公義”而不是私利。慎子說：“法制禮籍，所以立公義也，凡立法所以棄私也。”“有法而行私，謂之不法”（《太平御覽》載《慎子·威德》）。韓非也強調“法”與“私”是對立的：“道私者亂，道法者治”。并且，法家提出了法是君與臣共同的守則思想。商鞅說：“法者，君臣之所共操也?！币箍陀^的法律得以貫徹實施，則必須要求“信賞必罰”，如果賞罰無信，則法無必須遵守之理。

法家認為政治生活應該一切以法律為準繩，不得以私議亂法制。法家認為人性無為善之可能，因此政治的直接效用就是維持秩序而不是推進道德。政治生活中，固然有善惡的區分，但是其標準當以法律而不以道德為根據。商鞅明確說：“世之為治者多釋法而任私議，此國之所以亂也?！币驗?，世人對于某事件的評議往往因其私益而存在一己的主觀傾向，往往人言人殊，君主如果廢法律而聽信人臣的一己之見就會為臣下的私利所蒙蔽。對君主而言，如果希望加強權威不為臣下所欺，最好的辦法就是一切以法律為準繩。所以韓非子說：“明主之國，令者言最貴者也。法者事最適者也。言無二貴，法不兩適。故言行而不軌于法令者必禁。若其無法令而可以接詐應變，生利揣事者，上必采其言而責其實。言當則有大利，不當則有重罪。是以愚者畏罪而不敢言，智者無以訟。”

4 法家“刑治”思想對當代法治建設之啟示

第一，法治建設應該符合人性需求。韓非的人性論為法家的政治思想作出了有效的論證。一方面，韓非的人性論是對儒家德治、人治的理論有力回應，指出企圖依靠賢人在位而天下大治的思想只是不切實際的空談。另一方面，韓非的人性思想也為法家主張“法治”找到了根據，他說：“凡治天下，必因人情，人情者有好惡，故賞罰可用。賞罰可用，則禁令可立，而治道具矣”（《韓非子·八經》）。法家的人性論與其“法治”的思想有著密切的聯系，法家的法治以賞罰為調整手段，尤其重視刑罰的作用?！渡叹龝分姓f：“好惡者，賞罰之本也。夫人情好爵祿而惡刑罰，人君設二者以御民之志，而立所欲焉?！?/p>

第二，法家認為政治生活應該一切以法律為準繩，不得以私議亂法制。法家認為人性無為善之可能，因此政治的直接效用就是維持秩序而不是推進道德。政治生活中，固然有善惡的區分，但是其標準當以法律而不以道德為根據。商鞅明確說：“世之為治者多釋法而任私議，此國之所以亂也?！币驗?，世人對于某事件的評議往往因其私益而存在一己的主觀傾向，往往人言人殊，君主如果廢法律而聽信人臣的一己之見就會為臣下的私利所蒙蔽。對君主而言，如果希望加強權威不為臣下所欺，最好的辦法就是一切以法律為準繩。所以韓非子說：“明主之國，令者言最貴者也。法者事最適者也。言無二貴，法不兩適。故言行而不軌于法令者必禁。若其無法令而可以接詐應變，生利揣事者，上必采其言而責其實。言當則有大利，不當則有重罪。是以愚者畏罪而不敢言，智者無以訟?！?/p>

第三，完全功利主義的思維模式為現代形式主義法治的實現打下了思想基礎。法家功利思維導向下的“刑治”思想雖與現代法治有根本區別，但是其中具有進行創造性轉化的思維因子，這種思維因子就是法家的功利思維［6］。法家則揭露君臣父子間的人情面紗，直接指明其中的利益計算心理，一方面論證了人性皆為自利的事實，為其法治的主張打下基礎。而另一方面，否定父子君臣之間的忠孝之義，實際上就否定了君臣父子人際關系間的倫理規范約束。韓非認為君臣之間毫無忠信可言，君臣之間無非是在為利益和權力而明爭暗斗，即所謂的“上下一日百戰”。既然君臣之間毫無忠信可言，那么君主就必須以“法”、“術”并用來提高自己的君權。在這樣冷峻的人性論基礎上，法家必須強調以法律規范約束君臣關系，以法律管理整個社會。這樣的法治思想在強調重刑和集權的君主時代固然成為君主集權的思想工具，但是在以民主制度為基礎的現代政治中也恰恰能夠為法治建設提供中國式的思維基礎。

［1］馬小紅.禮與法：法的歷史連接［M］.北京：北京大學出版社，2004.

［2］楊丙安.十一家注孫子校理［M］.北京：中華書局，1999.

［3］李澤厚.新版中國古代思想史論［M］.天津：天津社會科學院出版社，2008.

［4］梁啟超.飲冰室合集：第9冊［M］.北京：中華書局，1988.

［5］張連偉.論《管子》的法、術、勢［J］.管子學刊，2016（2）.

［6］李德嘉.“最低限度的法治”不足為治—對法家法治思想的價值評估與反思［J］.理論導刊，2015（7）.

責任編輯 文嶸

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《理論月刊》編輯部

10.14180/j.cnki.1004-0544.2017.01.012

D924（2）=2

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1004-0544（2017）01-0069-05

李德嘉（1987-），男，河南洛陽人，中國政法大學博士后流動站研究人員。