中國自貿區國家立法問題研究

□李猛

（中山大學自貿區綜合研究院，廣東廣州 510275）

中國自貿區國家立法問題研究

□李猛

（中山大學自貿區綜合研究院，廣東廣州 510275）

《總體方案》作為自貿區建設指導性規范文件不可掩蓋其法律位階定性不清的事實，其成為自貿區國家層面法規依然缺乏足夠的法律依據和法理支撐，我國自貿區國家立法至今依然缺失。應當及時出臺《中國自貿區法》作為法律代替各地自貿區《總體方案》，充分發揮國家立法引領規劃、統籌協調自貿區建設的功能和作用，以為我國自貿區戰略順利發展提供最為專業有效、穩定可靠的頂層法治保障。同時，借助國家立法合理限定各自貿區所在地權力機構與政府的立法權限和管理職能，最大限度避免自貿區地方性政策相互攀比和立法競爭等不利情形的發生，進一步增強自貿區設立、運行、變更、撤銷制度透明度，防止自貿區立法權限過度分散，有效維護我國現行法律體制整體健康穩定?；诿绹鴮ν赓Q易區與我國自貿區同屬FTZ，在性質與功能上具有相似性，同樣遵循FTZ建設發展的一般規律和共性，通過與美國對外貿易區成熟的國家立法經驗比較分析，探究我國自貿區國家立法依舊存在的現實問題與不足；并結合本國國情，持續完善現行自貿區法律制度，以為將來制定出臺《中國自貿區法》奠定更為有利的理論基礎和規范淵源。

中國自貿區；總體方案；國家立法；美國經驗

自貿區《總體方案》法律位階定性不清無法正常發揮其指引統籌我國自貿區整體建設的功能和作用，并易引發相同位階或上下位階之間之不同法規對同一事項法律適用沖突情形，本文將對《總體方案》法律位階問題提出現實具體觀點和相應建議方案，即通過頒布實施國家層面《中國自貿區法》替代現行《總體方案》并以明文入法方式正式確立《中國自貿區法》之國家層面法律位階，從而真正發揮《總體方案》本應具有的統籌指引規劃作用。丁偉老師曾在《中國（上海）自由貿易試驗區法制保障的探索與實踐》一文中對我國自貿區《總體方案》法律位階定性問題進行了初步探究，但未就《總體方案》應當界定為法律還是行政法規，以及其中的合理性與可行性給予充分必要的法理分析［1］。由此，關于我國自貿區《總體方案》法律位階問題的討論以及《中國自貿區法》的建立依然僅是停留于學術探究及倡議階段，依然缺乏具體的現實可操作性。

對于上述問題的有效解決，最關鍵在于國家層面《中國自貿區法》能否及時出臺，以保障我國自貿區整體建設運營做到有法可依，并借助“新法優于舊法、特殊法優于一般法”一般性法律適用原則協調好與自貿區建設相關的其他現行法律、行政法規間的關系，減少自貿區戰略實施過程中來自國家立法的制度障礙與法律適用沖突［2］。當前，我國自貿區過于倚重地方立法，形成了所謂的“上海模式”、“廣東模式”、“天津模式”、“福建模式”①在我國現已設立自貿區中，上海自貿區著重推行負面清單與金融貿易制度創新，天津自貿區著重試行政府行政管理制度改革與創新，福建自貿區更多是將關注點投放在促進海峽兩岸貿易，廣東自貿區則主要負責金融監管體制變革與創新，所以各個自貿區因地制宜擁有不同的歷史使命和改革任務，在自貿區發展模式上各有特點，不盡相同。，雖說是因地制宜保證了各地自貿區規劃方案可行性與有效性，有益發揮地域優勢并釋放自貿區自由靈活、開放創新之特性，然而，目前我國依舊是單一制國家，采取的是中央集權下的分權立法模式，在內國自貿區數量不斷增加的情況下如果繼續過度依賴自貿區地方性立法無疑會導致我國立法權限過度分散，進而使得我國立法轉變成為聯邦制國家所推崇實行的分散式立法模式，這顯然與我國單一制的國家體制結構不相適應，不僅會帶來自貿區政策紅利相互攀比，甚至可能引發地區間政策性惡性競爭情形發生，會對我國現行立法體系、行政管理體制、經濟發展模式帶來較大沖擊，即而無法實現多個自貿區間優勢互補、錯位發展既定戰略目標，也不利于未來我國整體政治經濟秩序穩定和安全［3］。所以需要在保障國家政治經濟體制穩定前提下，根據我國自貿區屬性特點建立起一個與之相適應的、相對獨立完善且規制平行的中國自貿區法律制度，而作為國家層面法規的《中國自貿區法》會在整個自貿區法律制度中發揮最為重要的引領功能與作用［4］。《中國自貿區法》能夠對涉及國家利益的自貿區規范內容以及有關自貿區基礎建設運營的重大事項進行統籌管理，在保證國家政治經濟秩序穩定前提下給予地方和自貿區本身最大自主管理權限，實現自貿區管理事權的合理劃分，并在一定程度上集中我國自貿區立法權限，減少和緩和自貿區地方性分散式立法對我國現行立法體制所帶來的負面沖擊，將自貿區整體立法風險控制在可控范圍以內。

目前，自貿區《總體方案》在我國自貿區建設中發揮著《中國自貿區法》的總體規劃作用，是我國《中國自貿區法》初期雛形，未來有可能轉變升級成為《中國自貿區法》，但鑒于《中國（上海）自由貿易試驗區條例》在上海自貿區建設中起到實質意義上的“基本法”功能與作用，自貿區《總體方案》可通過汲取《中國（上海）自由貿易試驗區條例》中通過成功實踐所確立的可復制、可推廣經驗做法不斷充實完善自身規范內容并借此適時上升為國家立法［5］。然而，由于自貿區《總體方案》是由國務院商務部與地方政府聯合擬制，國務院正式發布，基于擬制與頒布主體的不同其法律位階定性問題至今爭議頗深，其基礎性法律地位也備受質疑，因此明確自貿區《總體方案》法律位階是《中國自貿區法》制定頒布的必要前提和充分要件，只有在確定自貿區《總體方案》法律位階的前提下才能更好的制定出臺《中國自貿區法》［6］。

自貿區國家立法缺位、《總體方案》法律位階定性不清與自貿區法律制度結構完整性相對應，唯有確立自貿區《總體方案》法律位階并及時頒布實施《中國自貿區法》才能夠建立起自上而下完善配套的自貿區法律制度，進而推動實現自貿區法律制度結構上的完整性，這也是當下我國自貿區各項立法工作中最為重要的問題。

1 探究《總體方案》法律位階——中國自貿區國家立法缺位

《總體方案》作為對自貿區設立、建設、運行起到總體規劃作用的指導性法律規范，其影響和戰略意義在我國現行自貿區法律制度中占據首要位置，其法律位階定性問題直接關乎我國自貿區法律制度結構完整性。但自上海自貿區成立以來，學界對其法律位階定性一直存有質疑、爭議頗深，成為自貿區立法研究中的熱點問題。自貿區《總體方案》是由國務院商務部與地方政府聯合擬制，具體內容由雙方結合實際協商確定，之后報由國務院核準印發。從法規制定主體視角分析，《總體方案》應當屬于部門規章或地方性政府規章（部門規章和地方性政府規章具有同等法律效力，處于同一法律位階）。但是，不同于傳統部門規章或地方性規章均是由單一立法機構制定并發布，《總體方案》擬定后還須報國務院進行復核，審核通過后由國務院進行公告發布，所以《總體方案》的制定主體與頒布主體是彼此分離的，歸屬于不同立法機構，如果是以法規頒布者作為該法法律位階評判標準，《總體方案》又可定性為行政法規，其效力要高于部門規章、地方性規章以及地方性法規①《中華人民共和國立法法》第5章第79條規定“法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章，行政法規的效力高于地方性法規、規章”。。在尚無明文規定情況下，兩種觀點各有道理，暫時還無法下最終結論確定自貿區《總體方案》法律位階。對此，筆者更為支持后者觀點，認為將《總體方案》假設劃歸為國務院行政法規較為合情合理，具體理由闡述如下：

1.1 從《總體方案》應有功能作用分析

從《總體方案》規劃性、指導性、框架性功能分析，將其定性為行政法規更能發揮其應有之意，為自貿區順利建設提供更為有效的法治保障，可在一定程度上彌補自貿區國家立法缺失與不足。即臨時性替代和發揮《中國自貿區法》功能作用，為下步我國《中國自貿區法》正式出臺奠定制度基礎并先前營造有利的社會氛圍與法治環境。

1.2 假設《總體方案》為地方性規章或部門規章

如果將《總體方案》界定為地方政府規章，依據《中華人民共和國立法法》第80條規定，①《中華人民共和國立法法》第5章第80條規定“地方性法規的效力高于本級和下級地方政府規章。省、自治區的人民政府制定的規章的效力高于本行政區域內的較大的市的人民政府制定的規章”。其效力將低于本級地方性法規，這將會出現《總體方案》效力低于《中國（上海）自由貿易試驗區條例》的情形，指導性規范反而要附屬于實施性法規，法律位階倒置必將導致法律適用沖突，進而可能引發自貿區管理秩序混亂。另外，一旦《總體方案》與上海市政府所制定頒布的《中國（上海）自由貿易試驗區管理辦法》處于同一法律位階，當條文內容相互沖突時，依據《中華人民共和國立法法》第83條規定②《中華人民共和國立法法》第5章第83條規定“同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定；新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定”。，《管理辦法》作為特別法、新法其效力反而要優于《總體方案》，如此一來在多數情形下《總體方案》的功能作用將被內容更為具體的《管理辦法》所架空和取代，《總體方案》將會由此淪為一紙空文。法律位階錯亂導致已初步形成的自貿區法律制度分崩離析，而引領性規范缺失將使得自貿區未來發展喪失堅實理論基礎和明確方向指引，易而導致自貿區戰略建設中有關重大決策在程序與結果上的不規范性及不合理性。

假設將《總體方案》界定為部門規章，依據《中華人民共和國立法法》第86條第二款規定③《中華人民共和國立法法》第5章第86條第2款規定“地方性法規與部門規章之間對同一事項的規定不一致，不能確定如何適用時，由國務院提出意見，國務院認為應當適用地方性法規的，應當決定在該地方適用地方性法規的規定；認為應當適用部門規章的，應當提請全國人民代表大會常務委員會裁決”。，如果就同一事項《總體方案》與《中國（上海）自由貿易試驗區條例》規定不相一致、不能確定如何適用時應由國務院提出相關意見，如國務院認為應當適用《中國（上海）自由貿易試驗區條例》則可直接作出決定而無需經過其他異議審核程序。該項規定雖能解決法律適用沖突問題，保證法律適用效率、實現自貿區問題得到快速解決，但上段所述的法律位階錯位倒置的不利后果同樣無法避免，總體來講其適用結果仍是弊大于利。相反，倘若國務院就該自貿區問題解決認為應當適用《總體方案》，依據現行《立法法》則需要提請全國人大常委會作出最終裁決，該情況下《總體方案》本身的指導性功能得以實現，各法法律位階按照各自原本設定的目的和實際作用得以正確排列，業已初步形成的上海自貿區法律制度受到維護，但是，由于《總體方案》能否適用還需由國務院依照繁復程序提請全國人大常委會審議，這無疑將會降低自貿區《總體方案》法律適用成本和效率，同時，全國人大常委會也并非自貿區《總體方案》的起草人和發布者，對于規范內容的判斷或理解容易與立法者本意相背離而出現一定偏差和誤解，進而可能引發自貿區《總體方案》實施適用不當以及相關自貿區建設中實際問題無法得到及時有效解決等不利情形的發生。因此，將《總體方案》界定為部門規章根本無法有效避免或協調其與《中國（上海）自由貿易試驗區條例》之間法律適用沖突的問題。

1.3 假設《總體方案》為行政法規

《中國（上海）自由貿易試驗區條例》作為規范上海自貿區建設的地方性法規，其涉及領域范圍之廣，創新影響力度之大在上海市地方性立法中可謂前所未有，其重要性對于上海自貿區乃至全國自貿區總體建設而言都不言而喻［7］。法律位階上，它是《中華人民共和國立法法》所確立的地方性法規，高于上海市政府規章既《中國（上海）自由貿易試驗區管理辦法》，具有較強的法律約束力，一定程度上暫時彌補了我國《中國自貿區法》缺失所引發的問題與不足。在內容上，《中國（上海）自由貿易試驗區條例》涵蓋上海自貿區金融、貿易、投資、行政管理、稅收辦法等諸多管理事項內容，為上海自貿區規范化運行提供了詳實具體的法規依據。但是，由于不是國家立法，《中國（上海）自由貿易試驗區條例》所包含的制度創新僅能是局限于地方層面，國家層面法治創新則需要其積極配合予以實施，同一事項如與國家立法相沖突，要依照“上位法優于下位法”的法律適用原則主動讓位于國家立法，因而法律位階問題局限了《中國（上海）自由貿易試驗區條例》實際功能和作用的有效發揮，成為其無法逾越的制度障礙［8］。對此問題，《總體方案》則提供了可行的問題解決路徑，當對于同一事項《中國（上海）自由貿易試驗區條例》與現行國家立法不相一致，而《中國（上海）自由貿易試驗區條例》與實際更為貼合且更有助于問題解決時，可通過修改《總體方案》相應內容并借助其所具有的行政法規位階對與《中國（上海）自由貿易試驗區條例》不相適應的現行國家層面法規進行一定程度的變通執行①《總體方案》作為保障我國自貿區順利建設和發展的特別立法，無論是立法主體還制定程序都明顯區別于傳統行政法規、地方性法規和地方行政規章，為與自貿區制度創新主旨和“先行先試”政策相適應，其立法程序更為便捷高效，對比傳統立法《總體方案》立法期限（包括制定、發布、修改、廢止和解釋周期）更為短暫，具有靈活變通特性。，從而在保證《總體方案》與《中國（上海）自由貿易試驗區條例》規則內容一致性的同時妥善化解自貿區日常建設中來自國家上位法的不利制度阻礙，推進《中國（上海）自由貿易試驗區條例》獲得更好的實施適用。

在《中國自貿區法》尚未正式發布實施情況下，《總體方案》作為行政法規其居中協調作用最能夠有效化解自貿區地方立法與現行國家立法之間的矛盾與沖突②同一事項《中國（上海）自由貿易試驗區條例》與一般性中央立法不相一致時，可以選擇修改中央法律法規的方式以實現《條例》本有作用和功能，為自貿區提供更為有效法治保障。但是，由于一般性中央法律法規適用范圍并不僅僅局限于自貿區，而是全國范圍內通行適用，對其進行修改解釋應當以國家政治經濟穩定為必要前提，適用自貿區的規定并不一定同樣適用自貿區外的其他地區，對此，突破“放開一線，管住二線”政策存在一定立法風險，立法結果具有不可預測性。追求制度創新與社會穩定的價值利益平衡應是我國自貿區立法堅持的基本價值原則，對此，基于《總體方案》適用范圍現僅限于自貿區，并堅持“放開一線，管住二線”改革創新政策的特點，采取修改自貿區《總體方案》方式更能夠在保證我國社會總體穩定的前提下盡可能實現自貿區制度創新改革。。究其學理基礎是源于《總體方案》如果被界定為行政法規不僅在法律位階上高于地方性法規和地方政府規章，另外根據相同位階“新法優于舊法，特別法優于一般法”一般性法律適用原則［9］，《總體方案》作為新法、特別法其法律效力要優于同位階的其他一般性行政法規，在《中國（上海）自由貿易試驗區條例》與現行行政法規不相一致時，《總體方案》據此能夠發揮替代性作用借以代替適用與《中國（上海）自由貿易試驗區條例》不相一致的其他現行行政法規，可通過適當修正或變通解釋的方式在最短時間內實現自貿區國家立法與《中國（上海）自由貿易試驗區條例》的協調一致，間接推動《中國（上海）自由貿易試驗區條例》的切實貫徹落實，在減少固有僵化體制束縛的同時確?！吨袊ㄉ虾＃┳杂少Q易試驗區條例》可更為自主靈活地對自貿區內各項管理制度進行創新變革，進而驅動我國自貿區法治建設向前發展。

通過上述分析可以看出，假設將自貿區《總體方案》定性為行政法規具有諸多優勢特性，更能充分發揮其本應具有的功能與意義，但是實際上依據我國現行立法體制以及《立法法》相關規定該設想的順利實現卻受到一定阻礙，具體原因分析如下：

1.3.1 從授權立法法律依據判斷。依據《中華人民共和國立法法》第9條規定對于本法第8條所規定事項未制定法律的，通過全國人大及其常委會授權，國務院有權對其中部分事項制定相應行政法規③《中和人民共和國立法法》第9條規定“本法第八條規定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定，授權國務院可以根據實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規，但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外”。，但是我們也應當看到，當前對于該條文存在三個具體限制性條件，一是立法范圍不涉及本法第8條所列事項④《中和人民共和國立法法》第8條規定“下列事項只能制定法律：（1）國家主權的事項；（2）各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產生、組織和職權；（3）民族區域自治制度、特別行政區制度、基層群眾自治制度；（4）犯罪和刑罰；（5）對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；（6）稅種的設立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度；（7）對非國有財產的征收、征用；（8）民事基本制度；（9）基本經濟制度以及財政、海關、金融和外貿的基本制度；（10）訴訟和仲裁制度；（11）必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項”。；二是對于該事項尚未出臺相關法律；三是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外。在此前提下，如將自貿區《總體方案》界定為行政法規，雖然符合三個限制性條款中的第三項要求——即未涉及與犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度相關的事項，但卻明顯與該條款第一項及第二項限制性規定相違背，因為自貿區《總體方案》多處觸及現行（1）基本經濟制度；（2）財政、海關、金融和對外貿易基本制度；（3）稅種設立、稅率確定和稅收征收管理等稅收基本制度，并對現行相關制度進行了不同程度的變革創新。在所涉領域早已存在相關法律規范的情況下，《總體方案》部分章節、條文顯然超出了行政法規自身的立法權限范圍，部分事項觸及法律位階權力范疇，《總體方案》由此并不完全具備成為行政法規所需的的權力淵源和法律依據［10］。

1.3.2 從規范內容和制法主體視角分析。從內容所涉事權范疇分析自貿區《總體方案》的確具有國家層面法律位階屬性，然而依據《立法法》規定國務院僅可自行擬定行政法規，而不可越級制定法律，法律立法權僅是屬于全國人大及其常委會，所以如果從立法主體角度分析《總體方案》則不具備成為法律的可能，《總體方案》法律位階從立法內容與立法主體兩方面分析存在著“雙重矛盾”［11］。如果排除《立法法》第8條關于法律規范事項的制法范圍限制，將《總體方案》所規定的其他一般性事項歸結于行政法范疇則可謂是有法可依——即基于《中華人民共和國立法法》第9條對于尚無法律規定的一般性事項可由全國人大及其常委會授權國務院先行出臺相應“行政法規”的規定。因此，當前《總體方案》從規范內容分析實際具有法律與行政法規雙重位階屬性，而基于制法主體（系商務部、地方政府聯合擬定）與頒布主體（國務院批準）相互分離的特殊情形其又同時具有行政法規與規章的雙重位階屬性，《總體方案》法律位階問題錯綜復雜，當前學界對此可謂是聚訟盈庭、各執己見、各有觀點、各具道理，急需相關部門或機構出臺相應明文規定或解釋辦法以緩解該學理紛爭。

將《總體方案》界定為地方性法規或部門規章必然引發上位法與下位法的法規適用沖突，界定為法律雖能有效化解法律適用沖突但制法主體并無相應立法主體資格，界定為行政法法規其規范內容又明顯超出現行《立法法》所限定的行政法規事務管理權限范圍。并且，無論是法律還是行政法規依照《立法法》均具有全國范圍內通行適用之效力，鑒于各地自貿區《總體方案》均具有一定地域性特征，部分內容僅是與本地區發展環境相適應，如果一蹴而就將各自貿區《總體方案》簡單認定為法律或行政法規勢必對國內不同自貿區、試驗田的建立和發展帶來一定負面影響甚至制度障礙（不同地區或自貿區具有不同的政治、經濟、文化、人文特性，各地自貿區《總體方案》全國通行適用不利于因地制宜發揮各自貿區之地域優勢）［12］。因此，在國務院尚未下發明文規定或頒布行政解釋的前提下，本文就自貿區《總體方案》位階定性為行政法規較為合理的觀點僅是出于理論聯系實踐更為有效可行之簡易初衷，其在學理上依然存在諸多亟待解決的問題還需要學界同仁共同進一步探討。

2 自貿區國家立法必要性與可行性

2.1 自貿區法律制定實施必要性

2.1.1 提供自貿區頂層法治保障。無論是2013年已頒布實施的《中國（上海）自由貿易試驗區總體方案》，還是與2015年3月已審核通過的天津、廣州、福建自貿區《總體方案》，其內容多是概括性包擴總體要求、主要任務和措施、營造良好制度環境、切實做好組織實施等幾方面，附件均以列表的形式對區內服務業擴大開放和范圍進行規定。各地自貿區《總體方案》原本目的在于對本自貿區建設運營進行統籌規劃、路線指引和整體推動，明確自貿區發展方向以及主要任務和措施，但是由于規范內容過于籠統寬泛而缺乏詳盡具體的實施方案，在現實中各地《總體方案》多是具有宣示性、口號性形式價值意義，僅作為其他自貿區法規條例擬制的法理依據，而不具備實質意義上的規范性功能和作用，在其有效性、權威性和可操作性方面存在明顯不足。另外，自貿區《總體方案》的不具體、不完整性和模糊性導致規范適用透明度缺失，例如有關自貿區建立的審核標準、申請審批程序等關鍵性問題均還未有進行規定，這致使自貿區戰略無法在一個統一的平臺上進行公平、公開競爭，反觀美國對外貿易區法對自貿區設立標準和申請程序早已作出明文規定，各州或地區均可在符合法規條件的前提下申請建立自貿區，整個過程均在陽光下進行，極力避免了各地區之間相互猜疑、對立、抱怨、惡性競爭等負面情形的發生，在發揮自貿區功能作用的同時維持了不同地區間的利益關系平衡［13］。對此，我國需要一部國家《中國自貿區法》在法律層面對自貿區建設發展進行整體規劃、發揮頂層設計作用，通過詳實具體的規范為自貿區發展切實提供法治保障，增加政策透明度，預防和制止因制度不透明所可能引發的不同自貿區或地區之間的市場不公平競爭與地域矛盾沖突［14］。

2.1.2 平衡中央與地方利益關系。當前，國內各個自貿區均有一份為其自身“量身打造”的《總體方案》，這是基于各自貿區所在地社會、政治、經濟、文化的不同而因地制宜分別設計，這有利于各自貿區充分發揮本地區經濟特點和地域優勢（例如廣東與港澳緊密相連，福建與臺灣隔海相望、天津毗鄰韓國、日本），在保證自貿區與當地社會互通互融的前提下實現自貿區戰略順利發展，能夠最大程度激發本地區市場活力，增強本地市場競爭力。但是，不同自貿區分別制定《總體方案》必然帶來立法權限的過度分散，各自貿區在《總體方案》下均可對現行法律、行政法規進行不同程度的變更適用（例如上海自貿區內為促進外商投資而暫停實施《外資企業法》《中外合資經營企業法》《中外合作經營企業法》以及《文物保護法》相關內容），從而導致在不同地區法律、行政法規效力的不一致性以及立、改、廢、暫停或停止適用等情形的頻繁發生，這不僅可能會引發地區間政策性立法競爭對抗，更會有損于國家立法的穩定性、有效性和權威性，對法律、行政法規在全國范圍內的通行適用、國家現行法律體制及總體政治經濟發展均帶來一定負面影響。所以，《總體方案》分域設立的做法并非是自貿區戰略下平衡中央與地方權益的最佳方案，更無法替代和發揮《中國自貿區法》從整體出發推動我國自貿區戰略前進發展的統籌規劃作用，從平衡中央與地方利益關系，減少地區間政策差異、維護國家政治穩定和自貿區經濟健康發展考慮，應當提取各地自貿區《總體方案》之共性，將其上升為國家立法匯集于一部《中國自貿區法》作為統領本國自貿區建設發展的“總法”，并依此法定明確、限定各自貿區所在地政府聯署本自貿區管委會的具體行政職能范圍與相應立法權限。

2.1.3 化解上位法制度障礙。我國自貿區戰略業已推行實施，上海自貿區的“先行先試”表明現行法律制度，尤其是中央層面早已固有僵化的一些規定與自貿區的自由開放特性不相適應，成為自貿區立法完善進程中的制度障礙，這也是上海自貿區建立初期中央為何下令頒布實施《關于授權國務院在中國（上海）自由貿易試驗區等國務院決定的試驗區內暫時停止實施有關法律規定的決定》的主要原因。根據《決定》在上海自貿區內對負面清單之外的外商投資暫時停止實施《外資企業法》《中外合資經營企業法》《中外合作經營企業法》三部法律的有關規定，以及暫時停止實施《文物保護法》的有關規定。這些措施正是為了配合自貿區外資專案由審批制向備案制過渡轉型、真正實現“簡政放權”行政管理革新理念、激發跨境投資貿易市場活力而采取的前所未有之創舉［15］。然而，不斷的暫停實施相關法律規定勢必對我國法律體制的穩定性與權威性帶來不利影響，并且根據不同事項不斷重復暫停適用審批程序也會較大影響和降低自貿區內監督管理辦事效率，該措施適于作為自貿區發展初期的臨時應急手段，而不應成為化解自貿區上位法制度阻礙的慣常辦法。因此，應當擺脫對傳統經驗主義的依賴，盡快先行制定出臺《中國自貿區法》作為自貿區法律并借助“新法優于舊法，特殊法優于一般法”一般性法律適用原則替代原有滯后的、與自貿區發展不相適應的法律、行政法規，為自貿區順利建設掃清上層制度障礙，為其法治化、規范化建設運營保駕護航。

2.1.4 平息《總體方案》法律位階學理爭議。當前我國自貿區《總體方案》法律位階定位不清，《總體方案》從功能分析具有法律特性，從制定主體分析可歸為部門規章或地方性行政規章，從頒布實施主體分析則又可界定為行政法規，為此近年來學界頗有爭論，這也給我國自貿區法治建設帶來一定現實困難。學理上由于《總體方案》法律位階定位不清使得人們對我國自貿區未來發展方向和戰略定位產生諸多疑惑，實踐中則引發《總體方案》與其他法律法規就同一事項一旦發生規范沖突應當如何優先適用的實際問題。為此，我國急需從法律或行政法規層面出臺《中國自貿區法》替代現行自貿區《總體方案》，一方面法定明確自貿區“總法”之法律位階、解決由其位階不清所造成的學理疑惑和現實應用難題，另一方面通過《中國自貿區法》推動我國自貿區法律制度構建與完善，將《中國自貿區法》作為其他自貿區規章制度擬制的法理基礎和制法淵源，逐步建立起以《中國自貿區法》為基礎的自貿區法律制度，從而借助相對獨立的平行規制從根本上化解自貿區制度創新過程中各類法律規范實施適用沖突，最終構建起一個系統脈絡通暢、框架結構合理、內容充實具體、符合本國國情的中國自貿區法律制度。

2.2 自貿區法律制定實施可行性

2.2.1 依法治國方針為《中國自貿區法》設立營建良好法治環境。2014年十八屆四中全會確立依法治國基本方針，全會一致通過《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，《決定》作為我國依法治國方針總綱領著重提出“法律是治國重器，良法是善治前提，建設中國特色社會主義法治體系，必須堅持立法先行，發揮立法的引領和推動作用，抓住提高立法質量這個關鍵”的基本要求。依據該要求我國政府應當為新一輪改革開放戰略創設良好的外部法治環境，并要通過“先行立法”為戰略順利推行實施提供完善有效的法治保障，這無疑也為我國《中國自貿區法》的建立提供了相應學理支撐和政策支持?！吨袊再Q區法》本質目的和意義便是保證我國自貿區戰略在一個穩定的法治框架下有序進行，這正與《決定》所倡導的依法治國精神理念和法治先行內在要求相一致，可謂是依法治國方針的具體表現形式，因此設立《中國自貿區法》不僅是自貿區順利建設之要求，更是順應中國法治時代潮流之創舉。

2.2.2 以《中國（上海）自由貿易試驗區條例》為基礎制定《中國自貿區法》。《中國（上海）自由貿易試驗區條例》已于2014年8月1日正式頒布實施，該條例是自貿區建立以來第一部機構邏輯嚴密、內容系統全面、條款厘定科學的自貿區法典，被人們稱之為上海自貿區建設“基本法”，但是由于該條例并非出自于國家立法，仍是屬于地方性立法范疇，并且內容上涉及稅收、海關、金融、外資、外貿等國家事權，這些試點事項牽涉國家基本法律制度，屬于《立法法》第8條所列舉的中央專屬立法權限，現行法律、行政法規均已作有相關規定，這導致《中國（上海）自由貿易試驗區條例》在實施適用過程中必然受到上位法諸多約束和限制，尚無法真正有效發揮國家立法頂層設計的實際功效。

但是，自貿區戰略發展至今，雖說《中國（上海）自由貿易試驗區條例》（2014年）、《中國（天津）自由貿易試驗區條例》（2015年）、《中國（福建）自由貿易試驗區條例》（2016年）、《中國（廣東）自由貿易試驗區條例》（2016年）相繼制定出臺，不過僅有《中國（上海）自由貿易試驗區條例》是迄今為止歷時最長、實驗最久、開放經驗最為豐富且改革力度最大的自貿區地方性法規，可謂是最為成功的《中國自由貿易試驗區（地方）條例》，其中諸多內容經歷反復實驗已然趨于成熟，具備上升為國家立法在全國范圍內推廣適用的實踐基礎和理論前提。同時，鑒于上海自貿區《總體方案》現僅具有規劃性、指導性功能，規則內容過于籠統寬泛，實際中作用較為有限，而《中國（上海）自由貿易試驗區條例》條款內容豐富具體，具有較強現實可操作性，其中諸多條文規范都具有成為全國通行適用的一般性規定的前瞻性與可行性（如負面清單制度），所以《中國（上海）自由貿易試驗區條例》很有可能成為未來我國自貿區國家立法的規則制度淵源。由此，可借助《中國（上海）自由貿易試驗區條例》漸行豐富《總體方案》規范內容，時機成熟再將《總體方案》上升為自貿區國家立法，或者廢止《總體方案》而將《中國（上海）自由貿易試驗區條例》可復制可推廣之有益經驗直接歸納于《中國自貿區法》之中，從而推進自貿區國家立法完善和實現自貿區法律制度結構完整性。

2.2.3 借鑒域外經驗協助《中國自貿區法》建立與完善。美國1934年《對外貿易區法》被編入《美國法典》（Unites States Code，簡稱U.S.C.）第19卷《商業貿易法海關法卷》第1章第81條（1）-（21）款（原文采取a-u字母標記）?！秾ν赓Q易區法》作為美國對外貿易區國家層面“基本法”其內容詳細、結構嚴密、邏輯清晰、表述精確，對本國對外貿易區的順利建設和健康發展起到引領指導作用［16］。該法充分體現了民主自治性立法所蘊含的公平正義價值理念，注重滿足對外貿易區市場的內生性需求并充分尊重區內市場主體的真實意愿，通過完善的立法建議提案機制，廣開言路，征求民意，激發市場主體參與立法的主觀能動性，通過民主決策實現科學立法不斷改進相關法規內容［17］。更為重要的是，在中央與地方事權的劃分上，美國《對外貿易區法》始終堅持以維護中央權威、國家穩定（例如“有管委會批準設立對外貿易區、被授權人一旦違反本法法規管委會有權撤銷管理授權”等規定）與滿足對外貿易區自身發展需求（例如“建立完善的溝通協調機制，聽取市場主體管理建議或立法提案并按規定進行取證調研、授予區內特定企業法人自主管理本區公共事務的權利”等規定）相濟并重為基本原則，以實現國家與自貿區間權益關系平衡為立法方向和目標，在充分發揮中央統籌領導作用的同時，注重協助發揚對外貿易區民主自治、市場自由等優勢特性，保證本國對外貿易區在一個穩定的法律框架下有序進行市場化運作，促進對外貿易區管理制度與國際慣例相接軌并積極參與國際市場之公平競爭［18］。所以，美國《對外貿易區法》不僅具有規范指引功能，更包含著平衡協調作用，是在保障國家政治經濟秩序穩定的前提下不斷推動本國對外貿易區創新發展。

對比而言，我國自貿區《總體方案》作為自貿區設立、建設、運行總體規劃指導性法律規范，其作用和戰略意義在我國現行自貿區法律制度中占據首要位置，但是由于規范內容過于籠統寬泛，缺乏具體可操作性，其統領規劃作用無法得到有效發揮，部分主要功能卻已被《中國（上海）自由貿易試驗區條例》所取代，加之其法律位階尚不明確，《總體方案》首要法律地位受到廣泛質疑。然而，基于我國自貿區與美國對外貿易區在法律性質上同屬傳統FTZ，具有國際FTZ發展的一般規律和共性，對于未來《總體方案》的修改完善以及上升轉變為全國自貿區統一適用的《中國自貿區法》，美國《商業貿易法海關法卷》之相關內容無疑為我們提供了現實可行的參鑒來源［19］。

美國對外貿易區成功實踐經驗已證明立法先于實踐對于自貿區順利建設運營的可行性和必要性，我國不應當單以政策為導向，實行政策入法、政策先行、立法在后的自貿區立法模式，而是要借鑒學習美國經驗做法依靠科學調研、民主決策先行制定一部有效、權威、規范的《中國自貿區法》，以此為基礎保障今后自貿區各項建設均有法可依，推動自貿區戰略順利向前發展［20］。同時，要將其作為其他自貿區法律法規制定的權限邊界與立法淵源，以最終實現自貿區法律制度完善與體制通暢。在法典規則內容方面，我國可參鑒美國《對外貿易區法》中的“授權立法權限、申請投資建立、審批備案管理、基礎設施建設、不動產產權界定”①《UNITED STATES CODE》（1988 EDITION）--Commercial trade law part 19thCustoms law volume（1），P450-451.等有關全國自貿區整體建設運行的基礎性條款，借以完善我國《中國自貿區法》之相關內容，切實發揮《中國自貿區法》戰略性規范指引與統籌規劃功能。而對于美國《對外貿易區法》中的“設施供給維護、記賬財務管理、行政違規處罰、機構協調合作”②《UNITED STATES CODE》（1988 EDITION）--Commercial trade law part 19thCustoms law volume（1），P452-453.等有關自貿區日常運營的基本規定可在充分論證、實驗基礎上適時納入我國《中國自貿區法》，以使得我國自貿區事務管理能夠汲取國際先進經驗與國際相接軌，逐步實現自貿區內日常運營管理的現代化與國際化［21］。

3 美國對外貿易區國家立法經驗借鑒

3.1 對外貿易區法律

3.1.1 1934年《對外貿易區法》。1934年《對外貿易區法》作為美國對外貿易區法律制度框架中的“基本法”，在美國對外貿易區發展戰略中擁有最為核心的法律地位并發揮著最為重要的方向性指引功能與作用。依照美國法律編纂習慣做法，其被編入《美國法典》（Unites States Code，U．S．C．）第19卷“關稅”篇第1A章節第81條（a）-（u）條款，總計21款條文，多數條文經過歲月洗練經歷過不同程度的修正現均已較為完善。

（a）項條款主要是對本法名詞性“概念”、“定義”進行法定明確，分別對“部長”（Secretary）、“委員會”（Board）、“州”（State）、“法人”（Corporation）、“公法人”（Public Corporation）、“私法人”（Private Corporation）、“申請人”（Applicant）、“受授權人”（Grantee）、“區”（Zone）等重要名詞給予官方釋義③Title 19 U.S.Code§81a-Definitions.?！?997年財政年度國防授權法》對該條款進行了兩處修訂，一是將“部長”范圍進一步縮小，從先前的“財政部部長與戰爭部部長”修改為“財政部部長”，授權主體進一步明確，授權主體資格數量進一步減少，意在通過規范授權防止變相授權、濫用授權等不當授權行為的發生④Pub.L.104–201，§910（1）.；二是將“阿拉斯加，夏威夷”從“州”的條款內容中予以刪除，適應和體現“阿拉斯加，夏威夷”的特殊行政區劃地位（遠離美國本土的兩個海外特殊行政區域）⑤Pub.L.104–201，§910（2）.。

（b）項條款對于美國對外貿易區設立進行專項規定，具體包括對外貿易區委員會批準對外貿易區的權力、每個進口口岸對外貿易區數量限制、對公法人的優先權以及州對港口硬件設施所有權四部分內容。意在對外貿易區設立的實體要件與程序要件進行具體規范，法定對外貿易區申請建立的具體標準，加強提高審批過程中實體性規范透明度以及審批適用程序公正性⑥Title 19 U.S.Code§81b-Establishment of zones.。

（c）項條款作為論述篇幅最長，內容最為充實的條款詳細闡述了“貨物進入對外貿易區的海關法適用例外豁免”情形，具體涵蓋區內經營的貨物、向海關管轄地運送的外國貨物、有待估價貨物、再次入區的貨物、自行車組合部件的適應性、國產變性蒸餾酒精制品以及石油精煉制品等特殊商品⑦Title 19 U.S.Code§81c-Exemption from customs laws of merchandise brought into foreign trade zone.。本條款也是本法修改案最多的條款，例如1970年將海關征稅員修改為“合適的”海關官員以提高海關征收員在本法中的資格要求⑧Pub.L.91–271.；1988年在（a）項中根據《1988年美國——加拿大自由貿易協定實施法》進行了修改，在（b）項中將1986年6月30日調整為1991年1月1日⑨Pub.L.100–418.，還增加了（d）項關于石油精煉價值計算方法與產品生產周期的相關規定以更新和加強本法與《1988年美國——加拿大自由貿易協定實施法》間的規范統一與銜接①Pub.L.100–647.；1990年作出兩處修改，在（b）項中將“1992年12月31日或之前”替代了“1991年1月1日前”②Pub.L.101–382，§481.，在（c）項中插入了變性蒸餾酒精及其制品退稅內容，主要目的在于適應當時對于特殊貨物（變性蒸餾酒精及其制品）海關法適用豁免的標準和要求③Pub.L.101–382，§484F.；1993年則在（a）項中增加了有關北美自由貿易區貨物例外豁免的內容，意在通過與NAFTA規范內容的對接逐步化解北美貨物自由貿易壁壘，實現美國對外貿易區與NAFTA在貨物貿易進出管理間的互通互融，推動貨物貿易便利化④Pub.L.103–182.；1996年本條款增加了（e）項內容⑤Pub.L.104–295.；2003年在（a）項中臨時加入《美國—智利自由貿易協定實施法》中有關貨物退稅的相關規定，借助本國對外貿易區窗口促進美國與南美國家間的貿易自由⑥Pub.L.108–77，§107（c），203（b）（5）.。

（d）項條款是對于“對外貿易區海關官員與守衛人員”的規定。雖然該條款明確由財政部長負責派駐人員，但依據《2002年國土安全法》規定，財政部所屬美國海關署的職能，人員、資產、負債以及財政部部長與之相關的職能均已被移交于國土安全部部長⑦Title 19 U.S.Code§81d-Customs officers and guards.。通過修改條款內容合理區分和明確界定美國對外貿易區海關事務管理職能和權限歸屬，并進一步加強對外貿易區內國家安全事務監督管理。

（e）項條款是對于“進入或離開對外貿易區的船舶；沿海岸貿易”的規定，該條款約束駛入本土對外貿易區的船舶應當嚴格遵守美國法律，禁止懸掛外國籍旗在境內對外貿易區之間或者受到美國保護的沿海岸貿易口岸之間從事貨物貿易運輸業務⑧Title 19 U.S.Code§81e-Vessels entering or leaving zone;Coast wise trade.，通過該條款明確對外貿易區船舶管理及航海運輸業務等糾紛問題完全適用本地法相關規定從而以維護本國主權與國家利益。禁止外國籍旗船舶在區內自由航行藉以區分對外貿易區與普通海運區管理規定的不同，通過特別授權方可在對外貿易區內從事貨物運輸業務表明基于國家安全考慮對于區內外國籍船舶監督管理具有一定的例外特殊性。

（f）項條款具體規定“建立與擴大對外貿易區申請程序與所需資料事宜”，在其下子條款（a）項中詳細明確申請建立對外貿易區應當提供的相關資格信息（包括（1）本區域土地和水域面積說明。（2）與海關轄地的隔離辦法。（3）本區域建立對外貿易區的合理性與可能性陳述。（4）建議提供的設施裝置費用估值與費用計算。（5）申請人申請設立對外貿易區與其設備裝置建設的起訖時間。（6）為對外貿易區設立籌備資金的計劃辦法以及委員會可能需要的其他申請材料，在子條款（b）項中則對于申請修改注意事項（對已遞交申請的修改）與對外貿易區擴張應當遵循的基本要求予以規范⑨Title 19 U.S.Code§81f-Application for establishment and expansion of zone.。

（g）項條款是“申請的授權批準”，規定對外貿易區委員會對于在符合法定條件下的對外貿易區建立或擴建的申請應當依法給予批準⑩Title 19 U.S.Code§81g-Granting of application:，即對符合本法規定前提下的申請對外貿易區委員會沒有相應的否定權，僅有權依法進行核準，充分展現依法治區理念以及本法條款適用的穩定性、有效性和權威性（條款適用過程中不受其他主體意志影響，嚴格依照法定內容予以執行）。

（h）項條款主題是對“外貿易區委員會制定規章和規則的授權”，鑒于對外貿易區自由開放的特性以及監督管理的特殊性，需要給予特別授權方能適應對外貿易區戰略運營現實需求，美國《1934年對外貿易區法》故將授權立法、授權管理事項作為重點內容予以規范，意在給予對外貿易區充分的自主管理權限，通過市場化不斷推動對外貿易區管理制度創新與投資貿易快速發展。本條款允許對外貿易區委員會在不與本法規定以及財政部長根據本法所制定的規章不相沖突的前提下出臺相應的規章和規則以保障維護本法的順利實施。①Title 19 U.S.Code§81h-Granting of application.

（i）項條款規定“對外貿易區委員會在管理中與其他機構之間的合作”，對外貿易區委員會在對外貿易區內與其他相關聯地區行使其警察、環境衛生和其他行政管理權力時，應當與該區所在的州、行政區和所在的市進行交流與合作，并同時應當與合眾國海關機構、合眾國郵政機構、公共衛生機構、移民入籍機構以及按本篇第81條之2規定在進口口岸享有管轄權的其他聯邦機構進行交流與合作。②Title 19 U.S.Code§81i-Cooperation of Board with other agencies.為與《聯邦行政法規法典》規則定義相一致，1999年將該款中起先的“郵政部、公共衛生署、移民局”修改成為當前的“美國郵政署、公共衛生署與移民規劃署”③Pub.L.106–36.。

（j）項條款與上文（i）項條款相互對應，反向規定“其他機構與對外貿易區委員會的合作”，是為便于對外貿易區委員會進行調查及行使授權，從事對外貿易區設立、運行和維護等重要管理工作。具體而言總統可指令有關職責部門與其他管理機構與對外貿易區委員會開展交流合作，在總統指導下各機構和部門均被授權向對外貿易區委員會提供屬于本機構的特別內部資料、文件和記錄，情況必要時還需向對外貿易區委員會臨時派遣服務人員、專家、工程師予以協助協同④Title 19 U.S.Code§81j-Cooperation of other agencies with Board.。

（k）項條款是“關于對外貿易區內使用不動產的協議”，規定聯邦政府擁有對外貿易區內不動產的所有權和使用權時對外貿易區委員會可被授權與房屋與控制該房屋的部門或官員（同樣需經過其所在機構批準--approved）之間訂立協議。通過協商確立對外貿易區內不動產如何使用，避免和減少對外貿易區發展需要與不動產所有權之間可能出現的糾紛、矛盾與沖突，在保障不動產所有權人（合眾國部門或官員）正當權益前提下依法合理利用區內不動產⑤Title 19 U.S.Code§81k-Agreements as to use of property.。

（l）項條款主題是“對外貿易區內應予提供和維護的設施”，本條款采取正面清單列舉方式具體規定了對外貿易區被授權管理人（即被特別授權對區內日常事務進行管理的特定法人）應當提供的用于本區正常運轉和發展的必要設施，并對相關設備必要維護工作進行了概括性要求⑥Title 19 U.S.Code§81l-Facilities to be provided and maintained.。通過責任法定形式有力保障了對外貿易區各項設施裝備正常運轉和對外貿易區日常管理工作順利推行。

（m）項條款是“其他人員使用對外貿易區的許可”，被授權人（一般為區內負責對外貿易區管理的特定法人）經對外貿易區委員會批準并在符合統一適用的規章制度的前提下可允許其他人員、企業、公司或社團為滿足自身發展需要而在區內建立建筑物或其他構造。但此類許可不可形成與合眾國的對抗，不可違背對外貿易區委員會規章和被授權人要求，也不妨礙合眾國對此授權許可的撤銷，對于與本章所規定的對外貿易區公共使用權相矛盾的建筑項目不得發放許可證⑦Title 19 U.S.Code§81m-Permission to others to use zone.。對外貿易區內法人出于業務發展需求可能需要在區內進行房屋建筑或其他建設建造，但應當依照本條文規定獲取相應授權許可方可實施，通過授權審批程序一方面合理規劃區內土地使用與建筑建設項目，另一方面最大限度避免和防范私用建造計劃與公共使用需求之間利益對立沖突情形的發生。

（n）項條款包含“對外貿易區作為公共事業經營”與“海關服務費用”兩方面內容。前部分要求對外貿易區應當作為公共事業經營，區內所有服務費用、地方稅收以及可享受的優惠應當公正合理，被授權人應向所有符合法定條件申請者依法提供對外貿易區及其設置裝備的使用，以規范形式法定對外貿易區公共事業用途并對于區內服務申請者要求依照法規予以平等對待，從而盡可能實現區內公共服務與市場競爭的公平性；后半部分則要求根據合眾國與國外政府現行或今后可能簽訂的條約或商務協定，對于海關服務費用在相似情形下一律同等對待，依照本章要求附加海關服務費用需由對外貿易區經營者進行支付，從而以合理分攤合眾國、國外政府、對外貿易區委員會、被授權管理者以及區內經營者之間的海關服務責任與相關費用承擔⑧Title 19 U.S.Code§81n-Operation of zone as public utility;Cost of customs service.。

（o）項條款規范“對外貿易區居民”，本條款具體包含：（1）允許在對外貿易區居住的人——除委員會認為需要居住在區內的聯邦、州或市的官員及代理人以外，不得允許其他人居住在對外貿易區；（2）雇員進入和離開對外貿易區的規定和規章——由對外貿易區委員會制定關于雇員與其他人員進入和離開對外貿易區的規定和規章，其中有關保護稅收的規定和規章需由財政部長審批；（3）關于對外貿易區內從事貨物或加工處理業務的排除禁止性規定——對外貿易區委員會有權在任何時候命令其所認為對大眾利益、健康安全有害的貨物、加工處理或工藝撤出對外貿易區；（4）非經批準對外貿易區內不得從事零售貿易業務——除由被授權人（區內負責日常管理事務的特定法人）頒發許可證并經對外貿易區委員會批準者外，對外貿易區內不得擅自進行零售貿易業務，此類被許可人除可銷售從海關轄地進入對外貿易區的本國商品或已付稅、免稅的貨物外不得銷售其他零售貨物；（5）個人有形財產免除聯邦、州和地方政府從價稅（此項為1984年修正案新增條款）等五方面內容①Title 19 U.S.Code§81o-Residents of Zone.。本條款意在通過規范區內居民個人行為（出入、居住、經營等）為對外貿易區正常經營運轉創建安定平穩的社會公共秩序與法治營商環境，避免和制止區內居民違法居住、違規經營等社會經營秩序混亂情形的發生。

（p）項條款是“對外貿易區賬目和記賬”條款，具體包括三方面內容②Title 19 U.S.Code§81p-Accounts and record keeping.：（1）記賬方法——各對外貿易區記賬形式和方式方法是由對外貿易區委員會分別具體規定，以明確對外貿易區委員會對各區賬目和記賬的監管責任，加強對外貿易區賬目和記賬統一監督，防范對外貿易區財務管理風險；（2）由被授權人提交賬目和記賬年度報告——每一位被授權人應當每年或者在規定的時間內向對外貿易區委員會提交本區年度或一定期間內的經營報告，通過經營信息統計增強對外貿易區委員會對各區經營狀況的認識與了解，為方便監督管理以及及時適應各區不同情況出臺更為合理的賬目和記賬管理辦法提供相應可靠依據；（3）對外貿易區委員會向國會遞交報告——對外貿易區委員會應每年向國會提交一份各對外貿易區年度經營的概要分析報告，以方便國會知悉本國對外貿易區經營整體狀況，為本法相關內容的修改和對外貿易區相關新制度的制定提供資訊參考。

子條款（b）項與（c）項在1986年均進行了較大幅度的修改，在（b）項中由被授權人在年度報告中需要向對外貿易區委員會提供一份有關本區全部操作、收入、支出等類似信息的全面說明簡化，為“對外貿易區經營報告”，在（c）項中由對外貿易區委員會應向國會提交一份關于每個對外貿易區財政和經營狀況摘要的年度報告簡化為各對外貿易區“年度經營報告”③Pub.L.99–386，§203（b）（1）.。1980年將（c）項中有關年度報告的遞交時間從”每屆國會常會的第一天”修改為“每年的4月1日”以進一步明確對外貿易區年度經營報告遞交期限④Pub.L.96–609.。

（q）項條款是授權轉讓禁止條款（轉授權禁止），明確規定“對外貿易區授權不得出售、讓與、轉移、移交或轉讓”以防止濫用授權、違規授權與僭越授權情形的發生，此處“授權”結合本法上下文中（h）、（m）等條款的規定應作廣義理解，不僅包含對外貿易區立法授權，同樣包含區內各項管理授權（本條款針對“授權”一詞并未特別作出狹義界定）⑤Title 19 U.S.Code§81q-Transfer of grant.。

本法（q）、（h）、（m）、（r）等項條款相互聯系、相互作用共同組成美國對外貿易區授權立法（管理）法律制度。

（r）項條款是“授權撤銷”條款，具體包含：（1）授權撤銷程序——被授權人多次故意違反本法規定情況下，在對外貿易區委員會通知被授權人且給予4個月改正期間后，有權撤銷授權；（2）在行使撤銷權程序中，對外貿易區委員會可強制要求傳喚證人出庭作證，提供相關書面證據，并可請求地區法院給予協助；（3）撤銷命令的性質與上訴——對外貿易區委員會依照本法發布的撤銷授權命令應是終局性的、結論性的，除非被授權人于撤銷命令頒布后90天內向對外貿易區所在法院書記員提出上訴書面申請，請求撤銷委員會命令，在法院受理過程中撤銷授權命令中止適用，法院書記員應將該上訴申請抄送對外貿易區委員會，并按規定歸入此前依照本條審理的類似訴訟記錄檔案之中，對于對外貿易區委員會先前提供的已被充分證明的歸檔證據、證詞，法院應當給予重視并作為案件審理的主要證據①Title 19 U.S.Code§81r-Revocation of grants.。本條文重要修正案是1958年在（c）條款中分別將“遞交法院完整準確無誤副本”簡化為“提交法院文件”以簡化審理進程中不合理繁復要求與復雜程序事項，將撤銷授權的“控告、證明和命令”修改為依照《美國法典》第28篇第2112條規定②Pub.L.85–791.。

本條款體現出對于撤銷對外貿易區（立法、管理）特別授權的謹慎和重視，明確對外貿易委員會撤銷授權主體資格并要求其嚴格依照法定程序予以撤銷，同時出于對被授權人合法權益的維護還專門設置撤銷授權上訴機制，對于訴訟期間的證據出示和檔案保留也作出相應具體規定。在完整嚴密的撤銷規則下，有效避免了濫用權力任意、不當、違法撤銷授權情形的發生，充分保障了對外貿易區依法授權的穩定性、權威性和有效性以及撤銷授權的必要性、合法性與正當性。

（s）項條款主題內容是“違法行為”，明確被授權人、任何官員、代理人或雇員違反本法或依照本法所制定的任何規章將會負有相應責任，或者允許此類違法人員承擔不超過1 000美元的處罰，倘若責任人此后繼續其違法行為，每一天應當獨立計算構成一次單獨的違法。③Title 19 U.S.Code§81s-Offenses.本條款適用范圍與主體明確，對于區內違法行為具有一定的威懾力，有益于區內治安管理秩序的穩定與維護，并且1 000美元罰款（數額適中）以及違法行為累計計算方法也具有較強的現實可操作性，但是，行政處罰以外對于責任人應當承擔的民事責任或刑事責任未有規定，對于不同違法行為所應承擔不同責任缺乏顯著的區分與評判標準，也未有確立應予適用的歸責原則，這在一定程度上表明本條文規范過于簡明，欠缺對區內不同違法行為的辨識與考量，該問題值得今后我國自貿區國家立法制定中予以特別留意鑒之。

（t）項條款對于本法執行適用過程中的“可分性”（separability）進行了規定，即本章任何條款或該條款在特定情形下被裁定為無效，不影響本章其他條款以及該條款無效情形外的實施應用④Title 19 U.S.Code§81t-Separability.。通過本條款藉以保障本法實施的穩定性和有效性，避免個別條款禁止例外情形影響該法的整體法律效力和執行適用，使得各對外貿易區始終能夠在一個相對穩定的法制框架下有序運行。

（u）項條款是關于本法“改動、修正、刪除、廢止”的權力保留性條款，即保留對本法所有條款修改和廢止的權力⑤Title 19 U.S.Code§81u-Right to alter，amend，or repeal chapter.。作為兜底條款法定給予立法者為適應經濟形勢不斷變化和對外貿易區自身發展要求享有對本法進行適時、適當修改的權力。

3.1.2 海關法及其他法律⑥［美］布魯斯.克拉伯：《美國對外貿易法和海關法》，蔣兆康，等譯.法律出版社2000年版，第63-67頁。。美國對外貿易區海關法是指《美國法典》（Unites States Code，U．S．C．）第19卷“關稅”篇，并且包括美國協調關稅表在內的相關海關監管法律的總稱。雖然1934年《對外貿易區法》明確規定僅有在特定情形或本法對于特殊事件未有涉及的前提下方可適用海關法之相關內容，即除例外情況一般狀態下海關法律在對外貿易區內并不適用，但是，對于許可通過海關邊境進入對外貿易區前或者由對外貿易區運送出區進入美國境內其他地區的貨物卻是有效適用的［22］。另外，海關法對于對外貿易區內禁止交易或運輸的貨物、禁止進入或駛離對外貿易區的船舶和航空器、1934年《對外貿易區法》尚未有規定卻已被運送進入對外貿易區的貨物同樣予以適用，具有相應的法律約束力［23］。除海關法以外，其他多數聯邦法律中有關對外貿易區日常管理的條款——例如關于對外貿易區公共環境衛生、出入境移民、勞工保護與待遇、社會人員福利以及個人所得稅的聯邦法律規定在對外貿易區內始終是具有效力予以適用的。對于區內嚴重違法犯罪行為《美國法典》（Unites States Code，U．S．C．）第18卷第27章“犯罪與刑事程序”第541-555條在對外貿易區內同樣適用⑦18 U.S.Code Chapter 27--CUSTOMS.，有力維護了對外貿易區社會經濟秩序平穩安定。海關法與其他聯邦法律與1934年《對外貿易區法》互補適用，錯位交叉、彼此聯系、共同作用，形成了呈現體系化較為完整的美國對外貿易區法律階層制度框架，為美國對外貿易區戰略順利推行發展提供了全面、有效、穩定的頂層法治保障。我國自貿區尚處于初始探索階段，在整個法律階層形成體系化的自貿區制度架構任重而道遠，當前對于我國而言，一部位于法律位階的《中國自貿區法》對于我國自貿區戰略現階段建設發展而言更為切實、急需且必要。

3.2 行政法規——《聯邦行政法規法典》第15卷“商業與對外貿易”第400部分（Code of Federal Regulations——Commerce and Foreign Trade）

本部分是由7大章節構成，其中A章節明確了本部分的適用情形與范圍、對概念性名詞進行了準確定義、具體規定了對外貿易區委員會與執行秘書的職責和權力、法定限制或禁止對外貿易區特殊經營權力、羅列說明對外貿易區總部日常管理責任以及作為對外貿易區委員會代表特別海關官員的相關工作事宜，本條款針對對外貿易區日常行政管理工作進行了整體概括性規定①15 CFR Part 400，Sub part A-Scope，Definitions and Authority.；B章節詳細闡明了對外貿易區主區和子區的分布數量與具體位置、確立適格申請者資質要求、規定對外貿易區授權經營的一般條件以及限制和禁止的特殊情況、明確核準前在對外貿易區內進行生產活動的要求和限制、確立對外貿易區從事生產活動所需的裝置設備基本條件、法定生產裝置和個人有形財產免于國家和地方從價稅征收的例外情形，本條款對于對外貿易區建立運行過程的最為核心的實質性問題均進行了具體規范②15 CFR Part 400，Sub part B-Ability To Establish Zone;Limitations and Restrictions on Authority Granted.；C章節主要對本國對外貿易區設立的申請、對外貿易區內從事生產活動授權的通告、對外貿易區內從事生產活動授權的申請、對外貿易區擴張或進行其他更正的申請、對外貿易區子區設置及其名稱設定的申請、對外貿易區地域擴張與子區設立或其他變更申請的評估標準、區內欲從事生產經營活動進行授權申請的評價準則、申請舉證責任與相關費用等問題進行了具體規定，本條款主要涉及與對外貿易區設置變更（擴張、設立子區等）申請以及區內市場主體從事生產經營活動申請相關的程序性和實體性要求③15 CFR Part 400，Sub part C-Applications To Establish and Modify Authority.；D章節重點圍繞對外貿易區內各項評估與審查工作程序事項進行展開，具體而言，本條款主要針對一般性申請規范和預立案審查、立案審查與個案審查、審查者對對外貿易區設立和變更申請的審查、審查者對生產經營活動授權的審查、審查者對對外貿易區子區設立與名稱的審查、個案審查的完成、準許生產活動的通知以及對外貿易區較小更改申請的審查等事項所需遵循的程序性要求進行了明文規定，其立法目的在于通過程序規范保證區內各項資格申請的公開性、公正性與合法性，在依法實施的同時不斷提高對外貿易區申請審查工作的質量和效率④15 CFR Part 400，Sub part D-Procedures for Application Evaluation and Reviews.；E章節主題內容是“對外貿易區一般性運營與行政管理的基本要求”，具體涵蓋對外貿易區一般性運營、公共設施操作、統一管理處置、對外貿易區管理計劃方案、對公共設施運行與統一管理處置的投訴、被授權管理者法律責任、區內特殊商品的管理與限制、區內管理與經營活動的監督與審查等幾方面內容，本條款對對外貿易區內日常行政管理與設施裝備的操作維護工作職責進行了較為具體的規定，以為實現對外貿易區正常管理設施運行和社會秩序安定⑤15 CFR Part 400，Sub part E-Operation of Zones and Administrative Requirements.；F章節對與對外貿易區發展政策相關的重要信息的記錄、報告、通知、聽證、官方記錄、公眾參與與傳播進行了明文規定，保證政策信息公開透明，讓市場主體與民眾及時了解區內重要決議和相關信息并積極參與與對外貿易區發展相關的重要管理決策，鼓勵區內居民發表個人看法和建議，意在通過信息公開共享實現對外貿易區科學管理與民主立法⑥15 CFR Part 400，Sub part F-Records，Reports，Notice，Hearings and Information.；G章節是對對外貿易區委員會行政管理處罰以及被處罰者應對申訴的規定，具體是由授權的撤銷，區內違規經營生產活動罰款與處罰、禁止和暫停，受罰人對對外貿易區委員會處罰決定、助理秘書實施執行或執行秘書相關行為的申述與控告幾部分內容組成，該條文是為對外貿易區違法行為的管理處罰和被處罰人的救濟路徑提供相關法規依據，保障區內各項行政處罰措施貫徹落實與正當合法⑦15 CFR Part 400，Sub part G-Penalties and Appeals to the Board.。

《聯邦行政法規法典》第15卷“商業與對外貿易”第400部分作為美國對外貿易區最為重要的行政法規，可謂是1934年《對外貿易區法》的具體細化版（此外還有CFR第19卷“關稅”（Customs Duties）第146部分對于對外貿易區貨物通關驗貨事宜進行了具體規定，同樣位屬于行政法規，但由于內容僅限于海關貨物過關檢驗檢疫等特定專業性工作，適用范圍較為局限，在美國對外貿易區法律制度體系中影響與地位稍遜于本法），本法目的是為保障1934年《對外貿易區法》各項規定在現實生活中順利實施應用，具有較強的可操作性和執行力，在對外貿易區日常管理工作中發揮著主要功能和作用，是美國對外貿易區國家層面法律制度重要組成部分，本法與1934年《對外貿易區法》互為依托、相互促進、相互作用共同推動美國對外貿易區戰略進步與發展。

4 美國立法經驗對我國自貿區國家立法的啟示

4.1 注重發揮《中國自貿區法》引領性與前瞻性

當前，我國各地自貿區相繼建立，自貿區戰略已初具規模和成效，與此同時“一帶一路”戰略、絲路基金計劃、亞洲基礎設施投資銀行異軍突起，新一輪改革開放下的大戰略格局正在形成，在此背景下《中國自貿區法》作為我國自貿區法律制度體系中最為重要的法典將起到至關重要的銜接作用，實現不同戰略方針間的互通互融、相互促進、共同發展將是《中國自貿區法》除保障自貿區順利建設運營以外的又一歷史使命和重要任務。這是基于《中國自貿區法》下的各項管理模式創新，不僅是新一輪改革開放戰略下推動我國法治建設的重要制度淵源和動力源泉，更會成為增強對外開放大格局下不同地域國家之間信任友誼的重要籌碼和有利條件，通過制度創新紅利共享，各國才能夠真正實現共同利益，并由此拉近彼此間的關系距離，方可最終促成“一帶一路”戰略下亞洲經濟共同繁榮發展理想目標的早日實現。所以，制定《中國自貿區法》不應只是局限于國內自貿區建設發展之要求，而是要有大局觀和國際視野，要重視自貿區戰略與其他改革開放戰略間的互動銜接，堅持與國際慣例相接軌走國際化發展路線，這無疑要求《中國自貿區法》應當具有引領性和前瞻性，條文規范內容要既源于自貿區，又高于自貿區，一方面能夠為自貿區戰略提供穩定法治保障，另一方面通過制度創新復制推廣可將自貿區聯動、協助“一帶一路”戰略，進而推動我國新一輪改革開放大戰略格局整體向前發展。

4.2 合理界定《中國自貿區法》事權范疇充分釋放自貿區管理制度創新空間

基于《中國自貿區法》在我國自貿區戰略中的基礎性法律地位和總體規劃功能，對于其間的管理事權如何合理配置劃分具體建議如下：

4.2.1 重點將引領自貿區總體建設發展并體現自貿區“先行先試”特點之內容編入法典。

4.2.2 是需要對涉及國家事權、中央立法權限的條款進行必要技術處理，消除、避免、減少適用過程中可能遭遇的法律風險。

4.2.3 謹慎設置開放式或者兜底式條款，具體明確國家層面管理權限，減少中央對事無巨細的自貿區日常管理事務的干預，盡量給予自貿區管委會更多自主管理權限，從而充分發揮自貿區自由、開放、靈便之特點，最大程度激發市場主體參與自貿區管理的主觀能動性，充分釋放自貿區管理制度創新空間。

4.3 將事中事后監管作為《中國自貿區法》主要內容

應當回應貫徹黨中央和國務院關于轉變政府職能，創建現代型服務政府的方針要求，將“深化改革、簡政放權，有放有管、放管結合”切實融入于《中國自貿區法》當中，在堅持以制度創新為立法核心的同時，弱化事前審批將事中、事后監管制度作為自貿區立法主要內容?；谠摿⒎I域并不直接涉及國家事權劃分和中央立法權限配置等問題，大可通過《中國自貿區法》以法定形式賦予自貿區所在地方或其自身以較為充足的自主管理權能和制度創新空間，在成功實踐基礎之上再將可行經驗做法固化下來轉變升級為《中國自貿區法》主要內容，從而盡快形成可在全國范圍內進行復制、推廣、適用的自貿區“精政簡政”式監管制度與模式。

4.4 構建事權劃分合理的中國自貿區法律制度

當前，美國對外貿易區法律制度從層級上劃分為國會、對外貿易區委員會和州與地方政府三層級立法模式，制法內容上具體包含自貿區法律、行政法規、州與地方法律法規、判例法以及相關海關國際條約。其中1934年《對外貿易區法》發揮國家層面“基本法”功能與作用，州與地方政府所頒布實施的地方性法律法規主要起到溝通協調作用，而對外貿易區管理委員所制定的規章條例主要負責區內日常管理工作，所以，在美國已然形成了具體分工明晰、事權劃分合理、功能作用協調、制度脈絡通暢、自上而下較為完善的對外貿易區法律制度。比較而言，我國自貿區現同樣采取三層級立法體制，以上海自貿區為例，《總體方案》發揮整體規劃指導作用，《中國（上海）自由貿易試驗區條例》作為地方性法規起到起到實質意義上自貿區“基本法”的管理制度創新作用，而《中國（上海）自由貿易試驗區管理辦法》在形式上雖是地方性政府規章，而本質上則是《中國（上海）自由貿易試驗區條例》的“具體細化版”，主要負責繁雜的區內日常行政管理工作。從總體結構分析，我國自貿區立法制度與美國相似，但從規范內容和事權劃分比較，兩者則差異顯著。目前，在上海自貿區現行法律制度框架中，《中國（上海）自由貿易試驗區條例》發揮著最為重要的作用，鑒于《總體方案》僅對自貿區設立發展進行了方向性和概括性規定，而缺乏具體實施細則，故此《中國（上海）自由貿易試驗區條例》承擔起《總體方案》的主要作用與功能，對自貿區內各項管理工作起到實際規范作用。例如“管理委員會具體職能、各機構間相互協調合作、違規處罰辦法”等諸多《總體方案》分內之事，現均是由《中國（上海）自由貿易試驗區條例》負責處理。雖在《總體方案》指引下，上海市政府出臺《中國（上海）自由貿易試驗區管理辦法》作為處理區內細微管理工作的地方性規章，但因自身法律位階較低，規范內容也多與上位法相重復，受制于“下位法服從于上位法”一般法律適用原則，其實際管理作用較為有限。依照我國現行自貿區法律制度架構，由于地方性（上海市人大及其常委會）立法權限過于寬泛，為保證自貿區規范內容整體協調、避免條文矛盾沖突國家層面與自貿區本身不得不作出一定犧牲和讓步，國家層面與自貿區層面立法權限為此受到一定局限，這導致既無法發揮國家立法規劃引領作用，也無法保障制法內容切實滿足區內市場主體需求和自貿區長遠發展要求，不僅中央權威、公信力受到負面影響，自貿區靈活自主、開放創新的特性也無法得到充分有效發揮。因此，現就自貿區事權配置劃分而言，中央與地方之間顯然處于權益失衡的狀態。

伴隨我國自貿區戰略不斷深入向前發展，自貿區地方性立法權限的過度膨脹無疑成為中央與自貿區之間溝通銜接、協作交流的居間型制度障礙，各《條例》、《辦法》既不能充分體現自貿區市場發展的真實內在需求，也無法真正替代和發揮自貿區國家立法對于我國自貿區戰略格局變化發展所具有的統領、指引功能，地方性法規法律地位尷尬、實施適用效率低下直接影響到我國自貿區戰略的長遠規劃和順利發展。對此，應當依據自貿區形勢變化發展要求，適時調整自貿區《條例》、《辦法》之具體規范內容，重點保留并充實完善相關調解、協商與協調監督等功能性條款，而對于規劃指導性和管理創新性條款的立法權限和管理職能則可分別“上升”和“下放”至國家層面（《中國自貿區法》）與自貿區本身（《自貿區規章條例》），以在實現自貿區“事權”合理劃分配置的同時疏通我國自貿區現行滯后的法律制度體系脈絡，促進實現自貿區所在地政府管理職能上的轉變與創新，重點發揮自貿區所在地政府對自貿區政策信息上傳下達、中央指令落實監督的功能與作用，為最終成功搭建起連通中央與自貿區的信息橋梁貢獻其應有力量。

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責任編輯 趙繼棠

10.14180/j.cnki.1004-0544.2017.01.015

F741.2（2）

A

1004-0544（2017）01-0088-016

李猛（1985-），男，山東濟寧人，法學博士，中山大學自貿區綜合研究院博士后流動站研究人員。