農村承包地“三權分置”改革的法律風險及其防范

□朱繼勝

（廣西民族大學 法學院，廣西 南寧 530006）

農村承包地“三權分置”改革的法律風險及其防范

□朱繼勝

（廣西民族大學 法學院，廣西 南寧 530006）

農村承包地“三權分置”改革隱藏著宏觀與微觀兩個層面的法律風險。在宏觀風險中，對土地私有化的防范，應著重于探索公有制的實現形式；對突破耕地紅線，應構建最嚴格的耕地保護制度并強化土地用途監管。在微觀風險中，要防范違約風險，應完善契約形式、發展農業保險；對失地風險的防范，應從端正規模經營觀念、約束政績沖動和嚴格追責著手；對生活保障風險的防范，應建立土地流轉風險保障金、設置保障性自留地、解決“薄利風險”和強化社會保障供給。

三權分置；法律風險；宏觀風險；微觀風險

農村承包地“三權分置”改革，即將土地的集體所有權、農戶的承包權、土地經營者的經營權分置并行，是一項重大的制度創新。這一改革對于構建以家庭經營為基礎，家庭經營、集體經營、合作經營、企業經營等共同發展的新型農業經營體系，對于發展適度規模經營的現代農業，具有重要意義。但是，它也隱藏著若干不容忽視的法律風險，需要加以防范。

1 農村承包地“三權分置”的涵義與模式

農村承包地“三權分置”是對“兩權分離”的發展，旨在通過市場機制對土地資源進一步優化配置。要理解這一改革潛藏的法律風險，需要先對農村承包地“三權分置”的涵義和模式等進行分析。

1.1 農村承包地“三權分置”的涵義

對于農村承包地“三權分置”的涵義，經濟學者（包括管理學者、社會學者）基于產權思維的解讀與法律學者基于權利思維的理解之間存在明顯差別。鑒于這一改革的推行必須依靠法治，因而有必要在產權思維與權利思維之間進行調和，并將經濟邏輯轉換為法律邏輯，從而為相關法律的修改和完善提供理論基礎。

早在20世紀90年代初，已經有經濟學者注意到，在農村實行家庭聯產承包責任制以后，隨著農業經營形式向多樣化發展，出現了“集體—承包戶—公司型”、“集體—承包戶—聯營體型”和“集體—農戶—使用戶型”等，這一現象當時被稱為“三權分離”，即土地所有權歸農民集體，土地承包經營權歸農戶，土地的經營權則由實際耕作者享有［1］。此后，農村土地“三權分離”的現象在經濟學界、管理學界和社會學界引起了廣泛關注，相關研究不斷推進。這些研究有一個共同特點，即均基于產權思維，將土地承包經營權簡單、直觀地拆分為兩種權利——土地承包權和土地經營權，前者歸農戶，后者歸土地經營者，再加上原來的土地集體所有權，就構成所謂“三權分離”。但是，這種理解方式在法律學者看來，明顯違背法律邏輯，因而法學界對上述探討保持沉默，在有限的回應中，反對的聲音居多［2］［3］［4］。

2013年11 月，黨的十八屆三中全會通過《關于全面深化改革若干重大問題的決定》，“賦予農民對承包地占有、使用、收益、流轉及承包經營權抵押、擔保權能，允許農民以承包經營權入股發展農業產業化經營。”被一些學者解讀為對土地承包經營權進行“承包權”與“經營權”分權設置，建立所有權、承包權、經營權“三權并行分置”的新型農地制度［5］。2014 年 1 月“中央一號文件”《關于全面深化農村改革加快推進農業現代化的若干意見》明確提出：“在落實農村土地集體所有權的基礎上，穩定農戶承包權，放活土地經營權，允許承包土地的經營權向金融機構抵押融資。”2014年11月中共中央辦公廳、國家院辦公廳在《關于引導農村土地經營權流轉發展農業適度規模經營的意見》中進而提出：“堅持農村土地集體所有，實現所有權、承包權、經營權三權分置，引導土地經營權有序流轉。”至此，農村承包地“三權分置”作為國家層面的政策正式確立。

如何將基于經濟邏輯的國家政策轉換成法律邏輯？答案只能是，以權利思維取代產權思維，通過構建一套法律機制，使“三權分置”政策轉換成由權利義務生成及變動邏輯驅動的、可以有效運作的法律關系。據此，我們認為，“三權分置”是在“兩權分離”的基礎上，土地承包經營權資本化的結果：當農戶自己利用承包的土地從事農業生產經營活動時，稱之為“土地承包經營權”；當農戶將土地承包經營權以出租（轉包）、設定用益物權、入股等方式流轉，將土地交給他人利用時，其占有、使用權能受到土地經營權限制的土地承包經營權，可形象地簡稱為“土地承包權”；土地流入方享有的土地經營權，依流轉方式的不同，其性質可以是債權、物權等。

從法學的角度看，理解“三權分置”應把握以下幾點：（1）“三權分置”是在“兩權分離”的基礎上發展起來的，它并不排斥“兩權分離”，不可將其與“兩權分離”割裂開來，甚至對立起來。（2）“三權分置”是土地承包經營權流轉的結果，不是簡單、直觀地將土地承包經營權分離為土地承包權、土地經營權，這樣的理解符合產權邏輯，但不符合法律邏輯，欠缺法理依據［6］［7］。 （3）依土地承包經營權流轉方式的不同，可形成不同的“三權分置”模式，包括債權模式、物權模式和股權模式。

1.2 “三權分置”的模式

在實踐中，基于土地承包經營權流轉方式的不同，“三權分置”呈現為三種模式：出租（轉包），形成債權模式；設定權利用益物權，形成物權模式；入股，包括入股土地股份合作社和入股農業企業，形成股權模式。

1.2.1 債權模式。根據《農村土地承包法》第32條、《物權法》第128條的規定，通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租的方式流轉。以轉包、出租方式流轉的，即形成債權模式的“三權分置”，其土地權利結構為：土地所有權（農民集體）—土地承包經營權（農戶）—債權性土地使用權（承租人、轉包受讓人）。

有學者認為，所謂承包權和經營權分離，不過是承包地的租賃經營方式［4］。將“三權分置”理解為承包地的租賃經營，不能說完全沒有道理，因為租賃（轉包）的確是土地承包經營權流轉的主要方式。統計顯示，截止2014年底，全國家庭承包耕地流轉面積達到4.03億畝，流轉面積占家庭承包經營耕地面積的30.4%，其中轉包、出租流轉的比重分別為46.6%、33.1%［8］。兩者相加達79.7%，占了絕大多數。但是，它并不周延、不準確，因為，“三權分置”除了債權模式之外，還有股權模式，比重為 6.7%［8］。

更嚴重的是，債權模式的“三權分置”雖有簡便、靈活的優點，但它對于追求規模經營的土地流入方存在明顯的不利之處。因為作為債權的土地經營權，效力較弱、保障性差，而且一般期限較短，無法滿足土地流轉中交易安全的需要，無法滿足經營權人設置抵押的需要，也不利于規模經營者的穩定經營。在實踐中，經營投入比較大的農業企業，對使土地經營權物權化，構建“三權分置”的物權模式，更是充滿期待。

1.2.2 物權模式。在堅持農村土地集體所有權的基礎上，對土地承包經營權進行物權性流轉，即在土地承包經營權上設定物權性質的土地經營權，就是“三權分置”的物權模式。應該說，“物權性質的土地經營權，對于土地經營者具有期限更長、可以針對第三人主張權利、可以方便流轉以至于設置抵押等法律制度上的優點”［9］，既有利于其穩定經營，又便于抵押融資，因而更能達到“三權分置”的目標。

在物權模式下，農村土地的權利結構為：土地所有權（農民集體）—土地承包經營權（農戶）—物權性土地使用權（權利用益物權人）。不過，物權模式盡管優勢明顯，但物權性質的土地使用權在現行法上尚無規定，根據“物權法定”原則，必須修改相關法律，方能適應改革的需求。

1.2.3 股權模式。如果說，在債權模式和物權模式下，土地承包經營權在流轉后，其權利性質不變，僅用以表彰和實現自身的權能發生變更，即由占有、使用土地，變更為獲得流轉收益，那么，在股權模式下，土地承包經營權則發生權利性質變更，即由物權變為股權。股權模式的“三權分置”有兩種形態，即入股股份合作社和入股農業企業。

入股股份合作社，是農戶以土地承包經營權入股，組成股份合作社，實行土地股份合作制。其基本做法有五個方面：一是土地折股；二是合理設置股權；三是產權界定；四是明確分配方式；五是確定組織管理機構等［10］。在實踐中，土地股份合作制又有全體社員入股與社員自愿組合入股之區分，其權利結構為：土地所有權（農民集體）—股權（農戶）—土地經營權（全員土地股份合作組織，或自愿組合的土地股份合作組織）。

入股農業企業，是農戶以土地承包經營權入股農業公司等，土地承包經營權成為公司資產的一部分，由公司來經營、管理。其權利結構為：土地所有權（農民集體）—股權（農戶）—土地經營權（農業企業）。

2 農村承包地“三權分置”的法律風險

無論是“三權分置”的債權模式、物權模式抑或股權模式，都潛藏著法律風險。

所謂“風險”，根據《現代漢語詞典》的解釋，是指“可能發生的危險”［11］；而“危險”，是與“安全”相對應的，指的是“有遭到損害或失敗的可能”［11］。有人主張，“風險主要是指某一特定情況發生的可能性以及各種不確定后果的組合”［12］，其實是不準確的，它并沒有指明是什么“情況”“后果”。有人將法律體系不完善等同于法律風險［13］。這是不正確的，法律不完善只是導致法律風險的原因，或說風險因素，不是風險本身。我們認為，風險指向的是“不利后果”，是不利后果發生的可能性。而“法律風險”，就是法律上的不利后果發生的可能性。農村承包地“三權分置”的法律風險包括兩個層次：宏觀風險和微觀風險，前者是相對于整個國家、社會的不利后果；后者是相對于“三權分置”當事方的不利后果，當然，兩者之間顯然具有不可分割的聯系。

2.1 宏觀風險

對于農村承包地“三權分置”改革的法律風險，中央有著清醒的認識，并在2015年“中央一號文件”《關于加大改革創新力度加快農業現代化建設的若干意見》中為改革設置了三條底線：土地公有制性質不改變，耕地紅線不突破，農民利益不受損。其中，前二者屬于宏觀風險范疇；第三條底線則屬于微觀風險范疇。換言之，農村承包地“三權分置”改革的宏觀法律風險主要有二：私有化風險和突破耕地紅線風險。

2.1.1 私有化風險。土地的私有化，意味著改變了土地的公有制性質，是一種方向性風險。黨的十八屆三中全會明確規定了土地承包經營權流轉的目標，是為了構建新型農業經營體系，優化農村土地資源配置，發展現代農業，而不是“土地私有化”。但是，如果對土地流轉進行過度解讀，并在此種解讀下進行實踐推進且以市場化的方式操作，就很難說不存在私有化的風險。有學者甚至認為，按照市場化進行土地流轉，“土地流轉”必然導致私有化［14］。論斷雖嫌絕對，但并非毫無道理。

事實上，土地私有化的風險一直存在：首先，在土地集體所有制遇到困難時，私有化的主張有一定的市場①比如，有學者主張，用農民集體成員“按份共有”的實現形式來改造農村土地集體所有制度，使其所有權主體具體化、人格化；同時把“30年不變”“土地承包經營權”拓展為“永佃土地使用權”，法律將其界定為“農民私有財產權”，納入私有財產保護范疇（王景新：《中國農村土地制度變遷30年：回眸與瞻望》，載《現代經濟探討》2008年第6期，第10頁）。其實，“共有”是對一個所有權的量的分割，屬于私有制范疇，其與“公有”在法律性質上是完全不同的，將“集體所有”置換為集體成員的“按份共有”，是典型的私有化改造。。其次，雖然憲法確立了“統分結合的雙層經營體制”，但集體所有、家庭承包經營制只能算是“完成了一半的改革”，在雙層經營體制中，只建成了農戶一個經營層次，集體經營層次在大部分地區都很薄弱［15］。最后，土地承包關系由“長期不變”改為“長久不變”使土地承包經營權獲得了“類所有權”的法律地位。在后農業稅時代，土地承包經營權人“不僅獲得了基于土地承包經營權產生的全部收益，而且還獲取了作為農民集體的成員應分享的基于土地所有權產生的收益”，而集體所有權則喪失了收益權能［16］。

土地公有制是我國的基本經濟制度，堅持土地集體所有權，事關土地改革的方向，如果發生私有化風險，土地改革就從整體上背離初衷，走向了反面。中央看到了這一風險，因而在頂層設計中明確將“土地公有制性質不改變”設置為改革的底線，但要真正防范這一風險的發生，仍需落實到具體制度上。

2.1.2 突破耕地紅線。18億畝耕地的紅線，關系到中國的糧食安全，無論怎么強調都不為過分。為了保證糧食安全，2015年“中央一號文件”明確將“耕地紅線不突破”作為改革的底線之一。但在現實中，土地流轉后屢屢發生土地“非農化”“非糧化”，表明其中存在著巨大的風險。資料顯示，2014年農戶流轉出的承包耕地達4.03億畝，其中用于種植糧食作物面積為2.29億畝，僅占流轉總面積的56.82%，反過來說，“非糧化”的比例高達43.18%，而這，比之2013年，已經增加了0.3個百分點［8］。可見情況堪憂。

耕地減少的主要原因，是土地在流轉之后 “非農化”。原因在于，與其他產業相比，經營農業比較效益較低，一些工商企業動機不純，其流轉土地的目的根本不是為了發展農業，而是要盡快改變土地用途，從事非農建設。其改變耕地性質的形式有：（1）以租代征。通過流入土地，以發展“觀光農業”“休閑農業”等名義，違法占用農用地進行非農建設。（2）未批先建。一些企業未經辦理手續，就違規改變耕地性質，建休閑娛樂村等［17］。（3）超標用地。以“建設配套生產設施”之名，在其經營地域內過度占用耕地，其配套設施遠遠超過為生產服務的范疇，造成流轉土地事實上的非農使用［18］。在實踐中，土地“非農化”呈現出兩個特點：一是違法土地面積大，動輒成百上千畝；二是公然違法，無視國家法律、政策的明令禁止，性質惡劣。而在這些情況發生過程中，地方政府往往在其中推波助瀾。

此外，雖然耕地性質不改變，但改變其種植結構，也會影響糧食安全。由于在農業內部不同的種植結構其效益也有差別，而種糧的比較收益偏低。因此，一些土地在流轉后雖不改農用，但更多地用來發展優質經濟作物、反季節作物、水產養殖和旅游觀光等高附加值農業，很少用于糧食種植，導致耕地的“非糧化”，種糧面積減少［18］。 土地“非糧化”后，雖有耕地之名，卻不再生產糧食，并無耕地之實，從糧食安全的角度來看，與耕地減少并無區別。更嚴重的是，一些地方政府的政策取向出現偏差：對于將流轉土地用于發展高效農業且達到一定規模的，給予財政補貼；而對糧食生產和種糧大戶的扶持，卻長期不予落實［19］。如此明目張膽地鼓勵流轉土地“非糧化”，其于國家糧食安全，可謂危害甚烈。

2.2 微觀風險

根據2015年“中央一號文件”，“農民利益不受損”是土地改革的底線之一。從維護農民利益的角度看，農村承包地“三權分置”改革的微觀風險主要有三：違約風險，失地風險，生活保障風險。

2.2.1 違約風險。違約風險，也有學者稱為“契約風險”①有學者認為，契約風險是指雙方交易完成后因沒有或無法履行約定事項所產生的損失的可能（參見李毅，等：《農村土地流轉風險：表現、成因及其形成機理——基于浙江A鄉的分析》，載《中國農業資源與區劃》2016年第1期，第122頁）。我們認為，與“契約風險”一語相比，“違約風險”更能直指此種風險的本質。，是指合同有效成立后，因一方違約導致另一方的預期利益不能實現的可能性。農村承包地“三權分置”改革的一個重點，是處理好土地流轉中承包農戶與經營主體之間的關系。在現實生活中，承包農戶和經營主體都可能違約，從而使對方的利益受損。鑒于農戶在經濟上的弱勢地位，此處僅討論經營主體對農戶的違約風險②我們并不否認農戶違約對經營主體的利益損害，事實上，當農戶聯合起來要求收回土地時，對于在當地勢單力薄的土地流入者，其前期投入可能血本無歸，風險可想而知（參見蔣永穆，等：《土地承包經營權流轉的風險及防范》，載《福建論壇·人文社會科學版》2010年第6期，第6頁）。。

經營主體在流入土地后，需要從農業經營中獲取收益，并從中支付土地租金。違約風險的發生，可能出于經營主體的故意，即能履行而故意不履行；但更多的，可能是出于經營障礙。農業是風險較高的產業，具有天然的脆弱性，而集約化、規模經營本身也是風險因素之一。農業經營主體，尤其是龍頭企業，在農業經營中，除了要像一般企業那樣面對市場變動、經營決策之類的風險外，還需要面對自然風險，包括水災、旱災、高溫、霜凍等。只要出現經營障礙，農戶的可期待利益就處于違約風險之中。

此外，農戶在土地流轉中很多采用“口頭協議”的形式，而不是簽訂規范的書面流轉合同，這不僅為合同履行埋下隱患，而且會增加違約風險發生的幾率。實踐中，經營主體獲得的土地是諸多農戶土地的集合，甚至是整村、整鄉的土地集中流轉而來，這意味著，大量農戶的土地收益系于少數農業企業手中，而流轉租金的交付一般并無擔保，只靠契約信用維系［20］。一旦發生違約風險，很容易被放大，產生一種“漣漪效應”［21］，不可不慎重對待。

2.2.2 失地風險。農民的失地風險，除少數盲目流轉土地者外，多因基層政府、集體經濟組織強制流轉所致。土地流轉屬于意思自治范疇，農戶作為流轉主體，應由其自主決定是否流轉、流轉給誰，基層政府、集體經濟組織均無權干預，這本是不言自明之事。但在實踐中，一些基層政府在追求政績、追逐經濟利益及其他因素的驅動下，以招商引資、為農民增收、發展規模農業等名義，在土地流轉中違背“自愿、有償”的原則，無視農民的實際需要和流轉意愿，強制或變相強制農民流轉土地，或強征耕地進行非農建設，導致農民失地①以重慶市萬州區為例，該區共有承包耕地81.44萬畝，在基層政府的主導下，僅2008年第三季度就流轉土地18.44萬畝，占承包耕地總額的22.6%，土地流轉的速度可謂驚人，而其于農民的危害則令人擔憂（參見朱新方：《土地流轉的利弊及風險防范》，載《農村經濟》2009年第6期，第19頁）。。

2.2.3 生活保障風險。土地流轉后，如何保障農民原有的生活水平，是農村承包地“三權分置”改革的首要問題。如果改革之后，流出土地的農民生活水平下降，甚至失去基本生活保障，那就意味著改革失敗。

其一，在我國廣大農村地區，社會保障體系尚欠完備，土地除具有生產要素功能外，還承擔著農民群體的基本生活保障功能。當土地由農戶自行耕種時，其農產品的產出是有保障的，即使收成差些，效益低些，也不至于影響基本生活。但是，當土地流轉出去后，農戶對土地的支配權就轉變為租金請求權，其流轉收益能否實現具有較大的不確定性。

其二，從實際情況來看，當前農村社會保障給付水平較低，而土地的流轉租金也不高，兩者相加也不一定能滿足農民的生活需要，進城務工是大多數農民的必然選擇。但是，進城務工涉及諸多問題，包括就業崗位、就業技能、住房、各種配套設施等。如果不能穩定就業，就可能陷入回鄉無地、進城無業的尷尬境地②城鎮化是社會發展的必然趨勢，但我國人多地少的國情，意味著規模經營的發展速度不能快于農業人口轉移就業的速度，土地流轉必須先“動人”后“動地”，否則一部分流出土地的農民會發生生活保障風險（參見陳錫文：《土地流轉必須先“動人”后“動地”》，載《領導決策信息》2002年第 8期，第 27頁）。。當失地農民被迫游蕩于城鄉邊緣時，必然成為社會安全的隱患。

其三，是農民的“薄利風險”［14］。經營主體通常希望土地流轉期限長些，以獲得長期、穩定的土地經營權。但對農戶來說，土地流轉期限過長存在“薄利風險”，因為長期轉讓的利潤通常少于短期多次轉讓。應該在兩者之間尋求平衡。

3 農村承包地“三權分置”改革法律風險的防范

對農村承包地“三權分置”改革法律風險的防范，應區分宏觀風險與微觀風險，采取不同的防范措施。

3.1 宏觀風險的防范

3.1.1 私有化風險的防范。對于土地私有化風險的防范，應在對風險進行評估、識別、監測和控制的基礎上，采取發展壯大公有經濟，抑制私有傾向的思路。具體說來，至少應采取如下措施：其一，在制度建設上，堅決維護土地公有制。首先，在法律上明確，土地承包經營權是一種用益物權，無論其期限多長，如何流轉，均不能改變其“他物權”性質，農村土地的所有權，只能歸屬于農民集體。其次，在堅持家庭承包經營的基礎上，重視集體經營層次的制度建設，使憲法規定的“雙層經營體制”落到實處，使兩個經營層次取長補短，互相配合，共同促進農業的發展。其二，在實踐中，積極探索公有制的實現形式。應貫徹黨的十八屆三中全會精神，在依法維護農民土地承包經營權的基礎上，探索公有制的實現形式，發展壯大集體經濟，并使農戶在集體經濟的發展中受益。有條件的地方，應探索農民的“再集體化”，包括全員入股合作社，入股自愿組合的合作社，以及“高效農業的經營合作社”［22］，均應因地制宜，在實踐中探索、總結和推廣。

3.1.2 突破耕地紅線的防范。突破耕地紅線的風險，主要由流轉土地的“非農化”“非糧化”造成，其防范措施應從兩個方面來進行：一是制度構建，即建立和完善最嚴格的耕地保護制度；二是用途監管，包括對經營主體進行資格審查、行為監管、違法懲治、損害賠償等。

關于制度構建，早在10年前，張曉山就曾尖銳地指出：“最嚴格的土地管理和耕地保護制度仍然沒有建立起來”［23］。10年后的今天情況又怎么樣呢？從前述數據來看，2014年土地流轉后“非糧化”比例為43.18%，2013年更高達43.48%，恐怕不容樂觀。

在法律規定上，根據《農村土地承包法》第33條，《物權法》第128條，土地流轉不得改變其農業用途是一項基本原則；《土地管理法》第四章更以“耕地保護”命名，設專章保護耕地，其第31條明確規定：“國家保護耕地，嚴格控制耕地轉為非耕地。”但是，對于經營主體擅自改變土地用途的，上述法律并未針對性地規定法律責任，使不得改變用途的規定成為空文。而在實踐中，這些紙上的規定在地方政府、企業的實際利益面前，更顯得蒼白無力。原因在于，違法行為收益很高，成本卻很低。

要改變流轉土地“非農化”“非糧化”傾向，在制度構建上，應對擅自改變土地用途的行為建立嚴格的責任追究制度。首先，在《農村土地承包法》《土地管理法》中，對未經批準改變土地用途的行為，規定相應的法律責任，以補充法律漏洞。其次，對地方政府瀆職或共謀而改變土地用途的，應當根據嚴格的問責機制，追究其行政責任。再次，應建立土地復耕保證金制度。流轉期間發生改變土地用途的，則以該保證金作為復耕費用。最后，條件允許的地方，應建立耕地保護基金，根據土地類別對集體經濟組織、農戶和土地流入方等的耕地保護行為予以補貼。

此外，應加強流出土地的用途監管，主要包括三個方面：（1）對經營主體大規模流入土地進行資格審查，實行農業經營準入制度。（2）對經營主體的經營行為進行日常監管。上到政府部門，下到集體經濟組織、農戶等，均有監管的權利或職責。對于承包耕地被改變用途的，土地流出方有權終止合同，并請求恢復原狀、給予損害賠償。（3）對一些企業為追逐利益違法改變土地用途的，應加大執法力度，依法嚴懲，不但沒收其違法所得，而且要重罰，使其所受損失遠遠高于違法所得，從而樹立法律的權威。

3.2 微觀風險的防范

農村承包地“三權分置”改革后，對土地流轉的限制大大減少，為了切實保障“農民利益不受損”，防止違約風險、失地風險和生活保障風險發生，有必要采取相應的防范措施。

3.2.1 違約風險的防范措施。對于經營主體違約風險的防范，應從完善契約形式、發展農業保險兩個方面來進行：第一，完善契約形式。對于“三權分置”的債權模式，除了相熟的農戶之間小規模流轉，因為彼此之間有著地緣、血緣或業緣作為紐帶，以“口頭協議”亦不妨外，對于債權模式中規模較大的土地流轉，以及物權模式和股權模式的土地流轉，均應依法訂立規范的書面合同。在合同中明確規定土地流轉的期限、費用、土地用途以及違約責任等，從源頭上防范經營主體違約，并減少合同糾紛。各地基層政府應提供示范合同文本，引導雙方以書面形式簽約，如果能提供“鑒證”服務，則更佳。第二，推廣農業保險。在市場經濟中，任何企業都存在經營風險。土地集約經營，本身會使風險趨于集中，一旦發生經營障礙，很容易引起大規模違約。為了分散風險，發展農業保險，為農業大戶及農業企業的經營風險提供預后補償，應是一個可行的選擇。所謂“農業保險”，是針對農業生產經營者遭受自然災害、疾病、突發事故等可能對農業經營管理造成損失的一種保險，尚屬一種新興險種［24］。

農業中的大部分風險均為自然風險，為了降低由此引致的其他風險，在制度建設上，有必要建立、健全農業保險和再保險機制，以分散風險。在具體操作上，包括兩個部分：（1）對于農業風險，在保險模式的選擇上，應采取政府與市場相結合的模式，在政府的主導下，將政府與商業保險公司“混合經營”作為主導形式；在保險定位上，應確定農業保險的強政策性，由政府對農業保險產品給予財政支持，在此基礎上，構建政策性與商業性并舉的農業保險體系。（2）對于農業保險經營風險，建立農業保險的再保險機制，以分散農業保險人承擔的風險責任。應由農業保險主管部門制定政策，調動國內外再保險公司的積極性，研究、制定農業再保險分保方案，從而分散農業保險經營風險，使農業保險業務能夠可持續地、穩健地發展［25］。

3.2.2 失地風險的防范措施。農民失地，多由基層政府強制流轉、集體經濟組織越俎代庖引起，要防范這一風險發生，應從端正觀念、約束政績沖動和嚴格追責三方面著手。首先，對于農業生產，要端正一個觀念，即要認識到規模經營未必優于家庭經營。不少地方政府替民作主，強制農民流轉土地，是基于一個錯誤觀念，以為家庭經營效益不高，只能解決溫飽，要想富裕必須流轉土地，搞規模經營。其實，我國幅員遼闊，各地地勢、地貌很不一樣，是否實行規模經營，應因地制宜而定，不能一刀切。而且，對于大田作物的生產環節，規模經營未必比家庭經營更有效益。劉鳳芹等學者對國內外的相關研究均表明，土地規模經營的大小，與單位產量并不相關［26］。而農業的季節性特點，更適于家庭經營，尤其在有社會化服務的條件下，家庭的勞動力，包括老弱婦幼，都可以勝任，與規模經營相比，更能夠節約成本、提高效益。其次，約束地方政府的政績沖動。在目前的政績評價體系下，一些地方政府為了政績需要，往往取代農民的主體地位，主導土地流轉，通過行政命令下指標、限時間、限面積，強制農民流轉土地。應從國家層面嘗試優化政績考核指標體系，以農業的發展而非土地流轉面積作為核心指標，以減少基層政府土地流轉的行政壓力，而把注意力放到因地制宜發展農業生產上來。對于確實適于規模經營，有利于農業發展，而部分農戶又不愿意流轉的，可以采取互換地塊、預留集體機動地等折衷方式解決。沒有了政府的外部強制，土地流轉自然就會回歸到理性秩序當中。最后，嚴格追責。基層政府強制流轉農民土地，屬于嚴重侵害農民土地財產權的違法行為，這種行為如果普遍化、擴散化，無疑會使黨執政為民的形象蕩然無存，從而嚴重侵蝕執政合法性，其政治意義、政治影響不可小覷。因此，對于政府（包括村委會）強制流轉農民承包地的行為，應當通過行政、刑事和民事責任予以追究。對政府的強制流轉，更要進行嚴格的問責，在操作上，可以由上級政府、農業主管部門、土地管理和土地督察、行政監察部門聯合問責，追究其行政責任；上述問責部門中，任何一個部門都有首問職責，問責滯后或失職的，應當追究各個問責部門的責任［27］。

3.2.3 生活保障風險的防范措施。對生活保障風險的防范，從根本上說，是在農村建立全面覆蓋的、比較完備的社會保障體系，但這是一個歷史過程，在現階段還難于做到的情況下，采取以下措施是必要的：其一，建立土地流轉風險保障金制度。在土地流轉中，政府向企業收取一定比例的風險保障金，當企業遇到經營障礙、無力支付土地流轉費，或股份合作組織因經營不善農戶無紅利可分，或企業不能支付農戶土地股金時，即以風險保障金兜底，解決農民的基本生活保障問題。其二，設置保障性自留地。對于基礎條件、生存能力較差農戶，在將賴以生存的土地長期流轉出去之前，應優先考慮其未來的生活保障問題。一個比較現實的做法是，為農民保留一部分土地，以作為基本生活的保障，只流轉富余的土地［20］。其三，為解決農民的“薄利風險”，應在土地流轉合同中設置農民有權分享土地自然收益增值部分的條款，以保障雙方共贏，避免經營主體利用資本的先天優勢對農民利益進行長期的隱性蠶食。其四，在有條件的地方，應強化社會保障供給，徹底解除這一風險。在財力允許的地方，政府應根據“因地制宜，量力而行，形式多樣，農民自愿”的原則，多層次、多渠道籌集資金，構建養老、醫療、生育、傷殘等保險體系，弱化土地的社保功能。具體途徑是：（1）先建立“政府財政＋承包地＋個人賬戶”的多元保障體制，積累社會保障基金；（2）在基金積累到一定數量后，保障體系轉為“政府財政＋個人賬戶”，承包土地退出其社會保障功能，只作為一種生產要素發揮經濟功能［28］。

4 結語

人類社會的任何一次改革都必然伴隨著風險，農村承包地“三權分置”改革也不例外。我們能做的，是對風險進行預見、評估、識別、監控和防范，以盡可能地減少風險所帶來的消極影響。

農村承包地“三權分置”改革的法律風險，呈現在宏觀與微觀兩個層面。宏觀層面的風險，主要是土地私有化和突破耕地紅線。微觀層面的風險，主要有違約風險、農民失地風險和生活保障風險。鑒于此，中央為農村承包地“三權分置”改革劃定了三條底線：土地公有制性質不改變，耕地紅線不突破，農民利益不受損，可謂未雨綢繆。

對于農村承包地“三權分置”改革法律風險的防范，應以中央的“三條底線”為指導，以法治思維，從制度構建著手；以整體性、系統性思維，妥善處理農民與土地的關系，土地流轉雙方的關系，基層政府、村委會與土地流轉的關系，以及規模經營與家庭經營的關系等。

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10.14180/j.cnki.1004-0544.2017.11.001

D616

A

1004-0544（2017）11-0005-08

廣西哲學社會科學規劃課題（15DFX002）；廣西民族大學校級科研項目一般項目（2017MDSKYB04）。

朱繼勝（1969-），男，廣西桂林人，法學博士，廣西民族大學法學院副教授、碩士生導師。

責任編輯 梅瑞祥