大資管時代與信托業立法的思考

大資管時代與信托業立法的思考

強 力

隨著大資管時代到來，我國資產管理行業迎來了發展的黃金期，其規模已經超過國民生產總值，成為社會投融資的重要平臺。當前，資產管理行業存在性質模糊、機構眾多、多頭監管、剛性兌付以及法律位階偏低等問題，我國應盡快制定《信托業法》，明確資產管理的信托性質、經營規則、監管機構等，以規范資產管理市場的發展。

大資管時代；資產管理；信托；信托業立法

改革開放以來，中國經濟取得了舉世矚目的發展成就，國家財富和社會財富迅速積累、急劇增長，以信托公司為代表的資產管理行業雖經曲折卻不斷發展壯大。2012年“資管新政”實施以來，在擴大投資范圍、降低投資門檻以及減少相關限制等方面，商業銀行、信托公司、保險公司、證券公司、證投基金管理公司、期貨公司等各類金融機構群雄并起，使資產管理行業進入競爭、創新、混業經營的“大資管時代”。然而，我國金融業分業經營、分業監管的法律框架并未改變，當前，資產管理行業機構眾多，產品多樣，監管多頭，標準不一，甚至對資產管理的性質、特征以及支撐其發展的法律關系都存在不同理解和認識，因而，迫切需要明確資管性質地位，厘清資管法律關系，規范資管經營行為，這樣，制定一部《信托業法》就成為當務之急了。

一、金融變局與大資管時代

（一）大資管時代的開啟

十八屆三中全會以來的經濟新常態下，中國金融體系正經歷著結構性變化，其重要表現就是 “大資管時代”的到來。根據招商銀行發布的《中國私人財富報告》，2015年我國個人可投資資產達到129萬億元。各類金融機構競相進軍資管市場，開發各類資管產品，銀行理財、信托計劃、保險資管、券商資管、公募基金、基金子公司專戶、私募股權基金所提供的資金已經成為中國社會融資總額的重要組成部分。截止2016年6月底，各大類資管產品的規模為：銀行理財26.3萬億元，信托計劃15.3萬億元，公募基金8.4萬億元，基金專戶16.5萬億元，券商資管計劃14.8萬億元，私募基金5.6萬億元，保險資管2萬億元，總計88萬億元。實際運作中存在部分資管產品互借 “通道”，互相嵌套、交叉持有等現象，剔除重復因素，我國資管業務規模約為60萬億左右，大體接近2015年GDP總量。①參見李超于2016年11月17日在《財經》年會2017論壇上發表的主旨演講：《夯實發展基礎 統一監管標準 推動資產管理行業持續健康發展》， http://finance.jrj.com.cn/2016/11/17105621719835.shtml，下載日期：2016年11月25日。

中國資管行業的快速發展有著深厚的經濟社會背景。首先，中國經濟總量不斷發展，人均收入不斷提高。根據國家統計局公布，2015年中國全年國內生產總值（GDP）為67.67萬億元，人均GDP為5.2萬元，約合8016美元。根據國際經驗，當一國人均收入超過5000美元時，資產管理行業都會迅速發展，人均收入超過1萬美元的時候更是會出現爆炸式增長。①《大資管時代的機遇和挑戰》，http://www.cf40.org.cn/plus/view.php?aid=8333，下載日期：2016年10月26日。中國經濟的快速發展和居民財富的不斷增長，形成了巨大的理財需求，為資產管理行業的發展打下了良好的基礎。其次，中國人口結構變化帶來社會財富的再配置需求。中國統計局數據表明，中國15-64歲勞動年齡人口的峰值出現在2011年，隨著人口老齡化社會的到來以及投資者代際結構的變化，過去30年所積累的財富，未來都會轉化為對存款、房地產之外的金融資產的需求。這一方面意味著社會融資成本的結構性下移，也意味著對資產管理機構的巨大需求。②張旭陽：《資產管理行業未來將經歷五大變化》，http://finance.sina.com.cn/money/bank/bank_hydt/20150629/231322546128.sht ml，下載日期：2016年10月26日。第三，中國已經形成了基本的資產管理市場體系。目前，銀行、信托、保險、證券、基金、期貨六大金融資產管理機構體系已經形成，每個機構都有自己的市場份額和定位。另外，中國的資產管理市場容量、投資品種、基礎設施都已基本到位，已經形成了一個規模較大的投資平臺，在這個平臺上既有貨幣市場，也有資本市場，還有大量的基礎設施融資。第四，中國經濟轉型與發展動力的變化。中國經濟經過長期的粗放式發展，現已進入結構調整期，正從要素驅動、投資驅動轉向創新驅動。傳統的經濟發展以國企為主、以投資拉動，銀行成為金融配置的主要力量，而在大眾創新、萬眾創業的階段，需要多元的融資渠道支持中小微企業的發展。另外，隨著“一帶一路”戰略的實施和“十三五規劃”的落實，資產管理行業將成為中國經濟發展的重要融資平臺。第五，互聯網金融的發展拓寬了客戶群，解決了大量中小客戶的理財需求。近年來，互聯網、大數據技術與傳統金融行業不斷“碰撞”，在資產管理方面，互聯網公司擁有大量的客戶資源，進而拓寬了產品的銷售渠道，降低資產管理渠道的成本?；ヂ摼W金融實現了長尾市場的管理，解決了長期存在的“二八定律”問題，為大量中小客戶提供體驗式理財服務。③巴曙松、楊倞、劉少杰等著：《中國資產管理行業發展報告（2015）》，中國人民大學出版社2015年版，第54頁。

（二）資產管理的行業布局

中國資產管理行業起始于信托、基金行業，銀行理財和信托業的快速膨脹，促進了資產管理業的發展。目前，中國資產管理行業形成了銀行、信托、保險、券商、基金、期貨等專業金融機構之間的多元競爭的的春秋戰國格局。首先，中國銀行理財產品雖然起步晚，但發展速度快，從2004年光大銀行推出首款理財產品起，商業銀行的理財業務已經走過了十余年，理財業務規模不斷擴大，滿足了不同層次投資者的需求，實現了居民財富的保值增值，其規模已經成為資產管理行業的第一。其次，信托作為一種優良的財產轉移和財產管理制度，發揮著巨大而獨特的功能。經過五次清理整頓后的信托公司以“一法二規”的出臺④“一法二規”指《信托法》和《信托投資公司管理辦法》、《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》。標志著信托回歸主業，2013年一躍成為中國金融體系中第二大子行業。第三，2003年，中國人保資產管理有限公司的設立，標志著保險資產管理市場化、專業化進程的開啟，主要管理保險母公司的資產，實現保險資金的保值增值。第四，證券公司較早開展了定向、專項與集合三種資產管理業務，2012年在“放松管制、放寬限制、強化監管、防控風險”的政策導向下，又迎來了發展的黃金期。第五，基金資產管理包括公募基金資產管理、基金子公司資產管理和私募基金管理。公募基金即證券投資基金，是我國較早從事資產管理的金融機構，2003年《中華人民共和國證券投資基金法》（以下簡稱《證券投資基金法》）的頒布實施將基金的性質定位為信托法律關系，規范了公募基金的發展。2012年中國證監會出臺《證券投資基金管理公司子公司管理暫行規定》，基金子公司由此設立開展業務，此后監管機關逐步放開對基金公司設立的限制。私募基金的發展則要早于基金子公司，2012年修訂的《證券投資基金法》，增加“非公開募集基金”章節，對私募基金做出相關規定，意味著私募基金的法律地位得以確立，成為正規軍納入監管。第六，為了改變期貨行業從傳統的單一的期貨經紀經營模式向高端服務以及增值服務領域邁進，2012年，中國證監會制定《期貨公司資產管理業務試點辦法》，期貨公司正式步入了資產管理行業。

二、我國資產管理行業發展面臨的法律問題

盡管我國資產管理行業近年來得到快速發展，但和發達國家相比仍處于初級階段，資產管理行業的經營模式、市場準入、經營行為和監管規則方面存在諸多法律問題，直接影響著資管市場的健康有序發展。

（一）資產管理行業法律性質模糊不清

目前對資管行業的性質尚無明確、清晰的界定，對其內涵和外延也有不同的理解和認識。就其法律性質而言，基于《中華人民共和國信托法》（以下簡稱《信托法》）、《證券投資基金法》和行業部門監管規章的規定，主要存在著信托關系和委托代理兩種法律定位，以及部分基于資管產品當事人的特別約定，法律性質和法律關系不甚清晰。當前，信托公司從事資產管理業務主要依據《信托法》和《信托公司管理辦法》，其資管業務的基礎為信托法律關系。商業銀行則以《商業銀行個人理財業務管理暫行辦法》為基礎，以委托代理的法律性質支撐銀行理財業務的開展，這就模糊商業銀行個人理財業務屬于信托關系之本質。①強力、王志誠著：《中國金融法》，中國政法大學出版社2010年版，第125頁。

（二）資產管理行業立法位階偏低

我國資產管理行業的法律淵源主要是各金融監管部門制定的行政規章，其法律位階偏低。資產管理活動是以貨幣與非貨幣資產為標的，以信任為條件，以合同為基礎的資產委托管理行為，其效力的認定和糾紛的處理，當然須以法律和行政法規的適用為主，部門規章只是參考，并不具有效力性拘束力?！缎磐蟹ā穼儆趯嶓w法，其并無對信托業監督管理的規定。②席月民：《我國信托業監管改革的重要問題》，載《上海財經大學學報》2011年第1期，第37頁。因而，無論是出于規制資管機構的設立和退出、還是對其公司治理抑或經營行為的規范，需要制定規制主體和行為的、層次較高的資管行業法律。

（三）資產管理行業監管政出多門

鑒于我國金融業的分業體制，資產管理市場監管亦“政出多門”，資管機構和資管產品在市場準入、投資范圍、募集推介、信息披露、資金資產托管、投資者適當性管理等方面制定的監管標準不一，有些規定差異較大。例如，同樣是資產管理，單個集合資金信托計劃規定，對300萬以下自然人投資者規定不得超過50人，而基金公司開展的特定客戶資產管理業務，單個資產管理計劃300萬以下的委托人則可不超過200人；更有甚者，保險公司開展的具有理財功能的分紅險、投資連接險、萬能壽險則幾乎沒有人數的限制。③胡偉：《大資管時代金融理財監管的困境與出路》，載《現代經濟討論》2013年第6期，第35頁。對合格投資者的界定也存在不同的標準，對預期收益率有的允許宣傳，有的則嚴格禁止，對資金的托管，有的要求獨立第三方托管，有的則沒有要求等。這種情形產生大量的通道業務，引發監管套利行為。

（四）資產管理行業存在剛性兌付

目前，我國資產管理行業存在著大量的顯性或隱性的“剛性兌付”的問題。先是一些資管機構為拓展市場，采取固定回報、隱性擔保等經營策略加大營銷。出現問題之后，更有一些監管機關出于穩定市場的需要，隱形要求資管機構剛性兌付。其實，剛性兌付弊端甚多。其一，剛性兌付阻礙了信托業回歸信托本源。在整個信托關系中信托公司在獲取較少信托報酬的同時承擔了絕大部分責任和風險。其二，剛性兌付扭曲了金融產品風險定價機制。低風險低收益產品市場空間被擠小，社會融資成本也相應被抬高，優質企業融資將增加困難，也易形成資本套利行為。其三，剛性兌付造成市場風險分擔不合理。在市場經濟中有投資交易就必然面臨市場風險，但在風險事件發生后需要由合適主體依法承擔，如果做不到風險自擔，那么整個金融系統的潛在風險將會非常大。④李生昭、張磊：《中國信托業“剛性兌付”問題成因分析及對策研究》，載《中央財經大學學報》2015年第8期，第50頁。更重要的是剛性兌付不利于投資者教育和金融知識的普及，不克服“剛性兌付問題”，金融消費者就很難成長起來，也就難以進一步推動資產管理行業的發展。

三、資產管理的特征與信托制度供給

（一）資產管理的涵義與特征

資產管理是一個具有多樣性和包容性的概念。廣義的資產管理，是指投資者將資產投資于各類市場的行為和過程，既可以是投資者管理自己的資產，也可以是受托人管理他人的資產。界定的角度、標準不同，所定義概念的內涵和外延也就有所差異。

就宗旨而言，資產管理是指為實現資產保值增值的一切活動。就管理資產的客體而言，包括正常資產和不良資產。不良資產尤其是金融不良資產一般由國家許可設立的專門資產管理機構（如中國信達、華融、長城、東方四大金融資產管理公司）處置管理。正常資產又有金融資產和非金融資產之分。就資產管理的主體而言，可以是資產所有者自己管理，也可以是委托他人管理。委托他人管理既可以是委托普通自然人或法人機構管理，也可以是委托專業的金融類資產管理機構管理。就管理資產的來源而言，可以是面向社會公眾募集而來，如設立公募基金，亦可以是向特定對象募集而來，如設立私募基金、信托計劃、資管計劃等。就管理資產投向而言，可以是證券資產，亦可以是非證券資產的股權、債權、基金甚至其他動產與不動產。就資產管理方式而言，既有管理機構作為受托人，全面盡職調查、產品設計、項目決策和后期管理的主動型管理，也有資管機構互相合作、借用通道類的被動型管理。就資產管理業務類型而言，可以分為對單一客戶辦理定向資產管理業務、多個客戶辦理集合資產管理業務和為客戶辦理特定目的的專項資產管理業務。

巴曙松教授認為，資產管理是居民、企業等存在資產配置與管理等需求的主體進行資產的配置與管理的行為。在資產管理的產業鏈上，應當分為基礎資產、金融產品、金融機構、銷售渠道及投資者五個維度?；A資產是資產管理產業鏈中的最底層，它是對實體經濟投融資的需求反應，既可以是一個直接的融資需求，也可以是被標準化了的融資需求。資產管理機構設計、管理并銷售金融產品，金融產品是連接投資者和基礎資產之間的環節。銷售渠道在為投資者提供知識、建議的過程中逐步具備了財富管理功能。投資者是行業的最終端，是滿足基礎資產所代表的融資需求的最終資金來源。①巴曙松、楊倞 、劉少杰等著：《中國資產管理行業發展報告（2015）》，中國人民大學出版社2015年版，第11~12頁。這種觀點根據資產管理的實務運行過程反映了資產管理的內涵和基本結構。

一般認為，資產管理是指金融機構受投資者委托，為實現投資者的特定目標和利益，進行金融產品的投資提供金融資產管理服務，并收取費用的行為。②中國證券投資基金業協會組編：《證券投資基金（上冊）》，高等教育出版社2015年版，第7頁。與財產所有人的自我投資與自我管理相比，資產管理有其顯著的特點。首先，就主體而言，資產管理包括委托方和受托方，委托方為資產所有權人，即投資者，既可以是自然人也可以是機構投資者，受托方為具有專業資質的資產管理人，既可以是專門的資管公司，包括公募基金管理機構和私募基金管理機構，也可以是兼業的銀行、券商、保險、期貨等金融機構。其次，從受托資產來看，主要為貨幣、證券等金融資產，一般不包括固定資產等實物資產。再次，就權利義務而言，雙方須有資管契約加以約定，資產管理人根據資產管理合同約定的方式、條件、要求及限制，履行受托人義務，對客戶資產進行經營運作，為客戶提供證券及其他金融產品的投資管理服務，并收取管理報酬。但投資風險由委托人承擔，管理人只有在資產管理業務活動中違反合同規定或未切實履行職責并造成損失的，才對委托人承擔賠償責任。 此外，從投資管理對象而言，資產管理主要投資于銀行存款、證券、期貨、基金、保險或實體企業股權等資產以實現保值和增值。就資產管理模式而言，一般采用個性化的管理。委托人委托的資產性質不同，其投資偏好不同，受托人一般會對各個客戶的資產分別設立賬戶，根據客戶的不同要求，進行個性化的管理服務。

（二）信托是資產管理運行的最佳法律模式

基于以上資產管理業務的特點，從法律性質而言，資產管理業務體現的是一種信托關系。投資者基于信任，將貨幣、證券等金融資產轉移給信托公司、商業銀行等資管機構，資管機構以自己名義進行投資運作，并收取管理報酬。我們認為，信托應是資產管理運行的最佳法律模式。

以信托法構建資產管理可以實現：第一，財產所有權的分離。投資者將其資產委托給資產管理機構，使得資產管理機構取得名義上的所有權，資產管理機構取得以自己名義處分和經營財產的權利，另一方面投資者取得財產收益的分配權。第二，財產的獨立性。資產管理機構管理的資產不僅與資產管理者財產獨立，同時也獨立于投資者的資產，直至資產管理目的的實現。第三，投資者既是委托人又是受益人。在資產管理關系中，投資者一般是為財產的保值和增值才將自己財產托付給資產管理人的。信托法律關系當中，委托人可以和受益人同為一人，資產管理就是這種自益信托。投資者身兼委托人和受益人雙重身份而享有權利和承擔義務。第四，資產管理民事責任的有限性。財產的獨立性決定了受托人以管理的資產為限承擔民事責任，只要資產管理機構履行了勤勉義務，即使未能使財產保值增值，資產管理者也不用以自有財產承擔責任。

同為委托關系，信托與委托代理有重大區別，也有著獨特的優越性。因而，以信托法律關系定位資產管理更為科學合理。其一，信托能為投資者提供更為周全的保護。在委托代理關系下，法律并無規定受托人負有高度的勤勉、忠實、信任義務，只是要求受托人在授權范圍內履行職權，這與信托關系下受托人的信義義務相去甚遠。其二，信托能確保受托財產的獨立性。依據信托架構設計理財產品，一旦信托設定，投資者委托的財產即可獨立于受托人的財產，確保受托財產的安全。委托代理關系，并無受托財產獨立性的性質。其三，在信托關系下，作為受托人的資產管理公司擁有更大的自主權。受托人是以自己的名義持有與管理信托財產，發揮主動管理能力。委托代理本質上是一種消極的、被動的資產管理方式。①胡偉：《大資管時代金融理財監管的困境與出路》，載《現代經濟討論》2013年第6期，第37頁。

（三）資產管理信托法律關系構架

將資產管理定性為信托關系，那么資產管理法律關系就有了其深刻而特別的內涵。

1. 資產管理的主體

資產管理的主體（以下簡稱“資管主體”）是指參加資產管理關系，享有資管權利并承擔義務的人。資管主體包括投資者和資管機構。

投資者即資產管理中的委托人，也就是資管機構的自然人或機構客戶。就資產管理委托屬性而言，投資者應是具有資產可供委托，且能夠依法處分并能夠識別并承擔風險的人。因而，投資者不僅應是具有完全民事行為能力人，還應該是資管機構了解并認可的投資者，也即合格投資者。

資產管理機構即受托人。作為受托人應該具備從事受托事務的行為能力，在資產管理中應是具有資產管理能力，即設計、銷售、投資管理金融產品的能力，]資產管理機構不僅應具有資本、設施、治理架構等一般主體具備的條件，還應具有具有受托資產管理的投資、合規、風控制度和相應的高管和專家團隊。目前，各國的資產管理機構有專業與兼業兩類。但一般都實行嚴格的資格準入制度。根據美國財政部金融研究辦公室發布的《資產管理與金融穩定報告》，美國資產管理機構包括銀行、保險公司和專業資產管理公司三類。銀行通過獨立賬戶或銀行共同信托基金和集合投資基金，為客戶提供投資基金、財富管理、信托服務、退休產品等服務。銀行此類業務屬于表外業務，受美聯儲監管，同時豁免在美國證監會注冊，除非投資于在美國證券交易委員會（SEC）注冊的投資公司。保險公司通過資產管理部門提供投資管理、退休計劃、保本產品等服務，屬于表外業務，區別于一般保險業務。專業資產管理公司有兩個特征：一是主業是資產管理；二是不隸屬于銀行或保險公司的獨立部門。多數專業資產管理公司在SEC注冊為投資顧問，并受SEC監管。在SEC注冊的投資公司主要包括共同基金、交易型開放式指數基金（ETF）、封閉式基金和單位投資信托。②中國證券投資基金業協會組編：《證券投資基金（上冊）》，高等教育出版社2015年版，第8頁。我國目前的資產管理機構包括了公募性質的證券投資基金公司和私募性質的銀行理財、券商資管、信托計劃、保險資管等。我國資管行業存在的問題如前文所述。亟需制定統一的資管行業法律，設定統一的監管規范，以保障資管市場的健康發展。

就信托關系而言，在資產管理中受益人一般是投資者自己。投資者將資產交給資產管理機構就是為了實現財富的保值增值，從而獲取收益。在信托法律關系當中，受益人在信托中享有信托利益的權利，在委托人和受益人為同一人的情形下，即是自益信托。

2. 資產管理的客體

資產管理的客體是指信托權利和義務所指向對象，即信托財產。我國《信托法》第14條規定，“受托人因承諾信托而取得的財產是信托財產。受托人因信托財產的管理運用、處分或者其他情形而取得的財產，也歸入信托財產。法律、行政法規禁止流通的財產，不得作為信托財產。”信托財產應當是可以合法轉讓的財產，法律、行政法規禁止流通的財產不得流通，同樣也不能作為信托財產。所以，可以作為信托財產的有資金、動產、不動產、有價證券、其他財產或財產權等。作為投資者要保證其資產的合法性，大多數投資者基本都以貨幣資金為資產交由資產管理機構進行管理。就資產募集方式而言，公募和私募有著不同風險，因而應有不同的募集規則、投資范圍、信息披露和管理規范。

3. 資產管理的內容

資產管理法律關系的內容是指資產管理的主體所享有的權利和承擔的義務。投資者作為委托人具有知情權、財產管理方法請求權、對受托人不當行為的撤銷申請權、對受托人的解任權。委托人有權了解其財產的管理方法、運用、處分及收支情況，并有權要求受托人作出說明。這里作為受益人與委托人身份混同的投資者還享有資產收益權、受托人辭任同意權和監督資產管理事務等權利。委托人要承擔轉移信托財產的義務、支付報酬的義務。資產管理機構作為受托人，享有法律上的及合同上的其所管理資產的所有權，應以自己的名義處理信托事務，也即管理資產并請求支付報酬等權利。特別需要強調的是，資管機構應遵守信托法的規定，嚴格履行忠實義務、勤勉義務、謹慎義務和分別管理、分別記帳等義務。

四、信托業法的定位與立法建議

（一）信托業法的定位

“信托業”作為一個語詞概念，從監管角度看，目前主要在三種語境中使用。其一，是將信托業理解為信托機構或信托公司，這是一種機構監管意義上的“業”；其二，是將信托業理解為信托業務或信托活動，這是功能監管意義上的“業”；其三，是將信托業理解為國民經濟部門中的金融信托產業，這是宏觀經濟意義上的“業”。①席月民：《我國信托業監管改革的重要問題》，載《上海財經大學學報》2011年第1期，第34頁。目前在我國資管市場中，同樣法律性質的信托業務由于經營主體所隸屬監管機構不同而適用不同監管規則的局面，暴露出市場監管的不協調和不嚴肅。各監管部門對統一的資產管理市場采取不同監管標準，導致了市場的無序競爭。因此，在分業經營、分業監管的格局下，要統一規范資產管理這種活動，就需要整合目前的資產管理市場，將各金融機構分別適應的不同的監管法律整合起來，制定《信托業法》，不僅規制信托公司，同時規范各金融機構的“資產管理”行為。所以，基于資產管理中資產和機構的金融屬性，我們認為信托業法應屬金融法，屬經濟法范疇。

（二）信托業立法模式選擇

目前，關于信托業立法模式存在著兩種觀點，即統一立法模式和分別立法模式。統一立法模式即把信托關系和信托公司統一納入到《信托法》之中；分別立法模式即在《信托法》之外專門再制定一部《信托業法》。統一立法模式的學者認為，其一，我國金融施行分業經營、分業管理的原則，信托業在金融業和金融體系的獨立地位應當是明確的。如果對信托業的獨立地位不在《信托法》中予以確認，不利于對信托的認識；其二，我國目前大多數為營業信托，而民事信托和公益信托的發展，基本上處于空白或摸索階段，若不在《信托法》中規范信托業，信托法的制定就失去其意義。②余能斌、文杰：《我國<信托法>內容缺陷管窺與補正思考》，載《法學》2002年第9期，第57頁。堅持分別立法模式的學者認為，信托業務實際上已經由信托公司一家經營發展到由多家機構經營，另外資管市場公平競爭需要《信托業法》統一規范。①李勇：《論我國制定<信托業法>的必要性》，載《中南大學學報（社會科學版）》2006年第5期，第550頁。借鑒日本、韓國及我國臺灣地區的立法模式，以規范信托關系的《信托法》為信托基本法，同時對信托業和特別信托業務采取專門立法。當下我國資產管理行業已經初具規模，但政出多門的監管不利于行業的進一步規范發展，單獨制定《信托業法》的時機已經成熟。

（三）信托業的立法構架

席月民教授認為，《信托業法》在英國被稱為《受托人法》，但事實上，稱為《信托業法》或《信托業監督管理法》更為準確一些。②席月民：《我國信托業監管改革的重要問題》，載《上海財經大學學報》2011年第1期，第38頁。我們認為，《信托業法》能體現出該法所具有的公法與私法相融合的特征，體現經濟法的性質，并比《信托業監督管理法》更簡潔和周延。

在信托業法的結構上，臺灣地區“信托業法”的內容包括總則、設立及變更、業務、監督、公會、罰則和附則，共七章。中國銀監會制定的《信托公司管理辦法》的內容有總則、機構的設立、變更與終止、經營范圍、經營規則、監督管理和附則，共六章。中國保監會出臺的《保險資產管理公司管理暫行規定》包括總則、設立、變更和終止、經營范圍和經營規則、風險控制、監督管理和附則，共五章。中國銀監會制定的《商業銀行個人理財業務管理暫行辦法》的內容包括總則、分類及定義、個人理財業務的管理、個人理財業務的風險管理、個人理財業務的監督管理、法律責任和附則，共七章。中國資產管理發展的現狀要求在制定信托業法的時候必須統籌整個資產管理行業，不僅包括信托公司，而且兼顧開展資產管理活動的金融機構。具體來說制定《信托業法》的內容應該包括總則、設立及變更、經營規則、風險控制、監督管理、行業自律、法律責任和附則，總則可包括基本原則、適用范圍、主管機關和監管目標。

（四）信托業立法需要關注的主要問題

1. 調整范圍

信托業立法應當將資產管理業務定性為信托業務，將專營資管業務和兼營資管業務的金融機構一并納入信托業，形成統一的信托業法律規范和監管規則，并根據資產管理機構提供金融產品的特征，形成多層次的資產管理市場。目前，我國的商業銀行、信托公司、券商、基金公司及其子公司、私募機構、保險資管公司從事資管業務存在上位法的缺失，迫切需要制定高位階的、統一規則的信托業法律規范。我國《商業銀行法》第43條和《證券法》第6條規定 ,③《商業銀行法》第43條：商業銀行在中華人民共和國境內不得從事信托投資和證券經營業務，不得向非自用不動產投資或者向非銀行金融機構和企業投資，但國家另有規定的除外?！蹲C券法》第6條：證券業和銀行業、信托業、保險業實行分業經營、分業管理，證券公司與銀行、信托、保險業務機構分別設立。國家另有規定的除外。商業銀行和證券公司經營信托等其他業務必須由“國家另行規定”。這里的“國家規定”是指由國務院出臺制定規則還是由國務院各職能部門規定并沒有明確說明。而現實經濟生活中，是由各部門出臺相關的監管規范性文件進行規范，這里其實存在著法律定位的尷尬?！读⒎ǚā返?條明確，關于金融基本制度必須由全國人民代表大會進行法律立法規定，“國家另行規定”應該不能是國務院法規或規章，而只能以法律的形式來進行。因此，制定《信托業法》可以提升立法位階。同時，借鑒臺灣地區立法經驗，④臺灣地區“信托業法”第3條規定：銀行經主管機關之許可兼營信托業務，適用本法之規定。證券投資信托事業及證券投資顧問事業依證券投資信托及顧問法之規定兼營信托業務之特定項目，其符合一定條件者，或證券商兼營信托業務之特定項目，應申請主管機關許可。將兼營資管的機構納入到《信托業法》中能解決監管部門各自立法的混亂局面，也適應我國已經形成的資產管理行業布局。

2. 市場準入規則

我國資產管理機構大多為金融機構，目前金融法規均規定有各自的準入標準和程序。但對資產管理則顯現出標準和程序不一的問題，引發機構互借通道、業務交叉，監管套利。如《信托公司管理辦法》中規定，設立信托公司必須有符合中國銀監會規定的公司章程、入股資格的股東、最低限額的注冊資本、風險控制制度、任職資格的董事、高級管理人員及信托從業人員等。而基金子公司的設立相較信托公司3億元人民幣的最低注冊資本則要低很多，只需2000萬元人民幣。銀行從事資產管理則需要根據其風險管理體系和內部控制制度的建設水平由銀監會批準。臺灣地區“信托業法”對專營和兼營信托業務的金融機構區別對待，法律規定了信托公司設立、變更的條件，而對于兼營信托業務的金融機構則適用兼營機構本身的設立條件，只是對其進行業務許可。我國目前資產管理機構眾多，既有專營機構也有兼營機構，且面向的投資者范圍不同，應對其市場準入方面規定不同的準入條件。我們認為，基于投資者主體的多元化和需求的多層次化，應對信托機構實行多元、多層次的分類管理制度。這里包括機構準入和產品準入兩個方面。首先，在機構的設立上要區分專營資管業務和兼營資管業務金融機構，信托業法應規定專營資管機構的設立和兼營資管業務機構從事資管業務的資質和準入條件。其次，在資產管理業務的許可上要形成多層次的準入條件，根據專營和兼營資產管理機構經營公募產品和私募產品的不同而劃分不同的市場準入標準。由信托業法規定業務許可部門，在股東資格、最低資本額、公司治理、信息披露、合規內控、凈資本監管等方面嚴格審核。

3. 信托業的經營規則

目前，中國銀監會、中國證監會和中國保監會對各金融機構從事資產管理業務均規定有不同的經營規則。中國銀監會制定的《信托公司管理辦法》及《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》明確了信托經營規則，其他金融監管機構的資管業務監管規則不甚明晰，很大程度上是由于對資管業務的信托性質未以明確。如在財產管理上，信托公司應當將信托財產與其固有財產分別管理、分別記賬，并將不同委托人的信托財產分別管理、分別記賬；而銀行理財則只要求每個理財產品單獨管理、建賬和核算，并未要求理財資金與銀行自有資金分別記賬、分別管理，這給理財資金的運作帶來一定的風險，不能保證財產資金的獨立性。在管理方式上，信托公司應當親自處理信托事務，信托文件另有約定或有不得已事由時，可委托他人代為處理，但信托公司應盡足夠的監督義務；而銀行理財則常常通過委托信托公司或者其他機構管理財產。在忠實義務方面，信托公司對委托人、受益人以及所處理信托事務的情況和資料負有依法保密的義務，而銀行理財的保密義務則沒有具體的規定。臺灣地區“信托業法”以專章明確經營規則，將信托法的制度規定在這一章。制定《信托業法》應根據資產管理行為特征，以信托法律關系定性，明確資管機構的信托業經營規則。將資管機構受托人應履行的忠實義務、保密義務、信息披露義務、分別管理、分別記賬等義務細化為經營規則。將《信托業法》與《信托法》有機的結合起來，把信托法的制度規則構架到資產管理活動中，以有利于資產管理市場秩序的規范和公平競爭。

4. 強化信息披露和風險揭示制度

信息披露和風險揭示制度要求資管機構向客戶提供的資產管理信息應及時、全面和準確，并以特定有效的方式向投資者揭示投資風險。目前，中國銀監會出臺的《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》中明確要求信托計劃的文件應當包含認購風險申明書、信托計劃說明書和信托合同。推介信托計劃，應有規范和詳盡的信息披露材料，明示信托計劃的風險收益特征，充分揭示參與信托計劃的風險及風險承擔原則，如實披露專業團隊的履歷、專業培訓及從業經歷，不得使用任何可能影響投資者進行獨立風險判斷的誤導性陳述。而銀行理財業務雖然銀監會也規定了商業銀行應了解客戶的風險偏好、風險認知能力和承受能力，應向客戶解釋相關投資工具的運作市場及方式，揭示相關風險。但信息披露和風險揭示程度則弱一些。我們認為，多元、多層次的資產管理市場上應本著“賣者盡責，買者自負”的信托原則，構建統一而又分層次的的信息披露和風險揭示制度。對不同類別的投資者和信托產品，要求資管機構建立不同的信息披露和風險揭示制度，將投資的風險充分的展示給投資者，由投資者自己決定是否購買資管產品，從而更好地保護交易安全和保護金融消費者的權益。

5. 合格投資者制度

合格投資者制度在發達國家是金融市場的基本制度之一，這一制度來源于美國《1993年證券法》中的證券私募發行注冊豁免制度，私募之所以可以享有注冊豁免，在于私募的發行對象為合格投資者，合格投資者是私募得以享有豁免的前提。①梁清華：《論我國合格投資者法律制度的完善》，載《證券市場導報》2015年第2期，第72頁。目前，我國資產管理機構發行的資管產品基本都實行注冊制，將投資的風險交由投資者個人來判斷，所以必須在資產管理市場建立起合格投資者制度。合格投資者指能夠識別、判斷和承擔投資風險的人，這一制度從經濟實力和投資經驗上要求投資者，即投資者必須具備承擔風險的能力和一定的經濟基礎，且投資者應該是那些能夠判斷投資風險且經驗豐富。中國銀監會出臺的《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》中對個人資產和投資的總人數及最低認購金額都進行了規定，從而在信托計劃當中建立起了合格投資者制度。②《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》第5條規定，單個信托計劃的自然人人數不得超過50人，但單筆委托金額在300萬元以上的自然人投資者和合格的機構投資者數量不受限制。第6條規定前條所稱合格投資者，是指符合下列條件之一，能夠識別、判斷和承擔信托計劃相應風險的人：（一）投資一個信托計劃的最低金額不少于100萬元人民幣的自然人、法人或者依法成立的其他組織；（二）個人或家庭金融資產總計在其認購時超過100萬元人民幣，且能提供相關財產證明的自然人；（三）個人收入在最近3年內每年收入超過20萬元人民幣或者夫妻雙方合計收入在最近3年內每年收入超過30萬元人民幣且能提供相關收入證明的自然人。我國的多層次資產管理市場因提供的資管產品面向的投資者不同，所以合格投資者的標準也應有所不同，但都應從投資人數、經濟實力和投資經驗等方面予以規制，只是具體到每個層次的投資人數、經濟數額大小應有所不同而已。信托業法應明確合格投資者制度，明確資管機構的受托責任，對客戶充分盡調，將適當的金融產品銷售給適當的投資者，以確保資產管理前端的風險控制，更好地保護投資者權益。

6. 監管機構

目前我國“一行三會”的監管架構是在分業經營的基礎上形成的，但資產管理行業現已打破分業經營的格局，走向混業經營。在新的監管框架沒有形成之前，多頭監管已經不適應資產管理行業的發展，只有轉變觀念，改多頭監管為統一監管，改機構監管為功能監管，以資產管理行業的監管為契機，在資產管理行業明確行為監管。臺灣地區“信托業法”第4條規定，信托業的主管機構為金融監督管理委員會，由其負責信托業的監管。我們認為，目前可考慮將這一權限授予中國銀監會，這一考慮是基于銀監會目前管理的銀行理財產品和信托計劃的市場規模占行業大部分比重，而且較其他機構具有較長時間的管理經驗。此外，要盡快建立統一的資產管理行業自律協會，加強行業的自律監管。《臺灣信托業法》在第45條明確規定“信托業非加入商業同業公會，不得營業。”我國也已建立了信托業協會，然而這個協會只是信托公司的協會，不包括其他金融機構。所以要在《信托業法》中明確行業協會的范圍，將從事“資產管理”行為的金融機構統一納入協會。這樣既有利于有效限制市場過度競爭，促進信托業合法、穩健運行，也有利于保護投資者，維護公眾對信托業的信心。

結 語

我國在2001年出臺了《信托法》，最初草案中就曾有“信托公司”一章，主要規定了信托公司的設立及變更、經營規則、監督管理等問題，因當時國家正在對信托投資公司進行清理整頓，對信托業的法律性質、法律地位、經營規則、信息披露和風險控制等基本問題都不甚明確，信托業的立法時機和條件并不成熟。經過十幾年的發展，以資產管理為主業的信托公司蓬勃發展，并成為資產規模第二的金融行業。2015年4月，中國銀監會發出《信托公司條例（征求意見稿）》，旨在依法規范信托公司的經營行為，保障資管市場健康發展。毋容諱言的是，該條例征求意見稿僅是對銀監會監管的信托公司的規制，并未對如火如荼的大資管市場作出回應，并未其他經營資管業務的金融機構予以規范。因而，筆者認為有必要在整合各部門的監管法規的基礎上，制定一部《信托業法》，明確調整范圍，對資產管理機構的市場準入、經營規則予以規制，同時構建合格投資者制度、強化信息披露和風險揭示制度及明確監管機構形成多層次的資產管理市場，從而保護金融消費者的合法權益。

（責任編輯：蘇 婷）

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1674-8557（2017）01-0035-09

2016-11-30

強力（1961-），男，陜西彬縣人，西北政法大學經濟法學院教授，西北政法大學金融法研究中心主任。