刑事書面言詞證據效力問題探究
——以職務犯罪案件筆錄效力實務檢視為出發點

刑事書面言詞證據效力問題探究
——以職務犯罪案件筆錄效力實務檢視為出發點

蔡福華 ，沈 威 ，姚 舟

隨著中央持續推進以審判為中心的訴訟制度改革，舊有訴訟模式下刑事書面言詞證據被濫用的狀況再次為各方聚焦。當前職務犯罪案件中的書面言詞證據存在生效要件的隨意化、效力規則的單一化、效力增強措施乏善可陳等問題。解決之道是構建三層篩選式的生效要件體系，并輔以公訴人交叉介入、制作全景式筆錄等效力增強措施，實現對刑事書面言詞證據的效力規范，以充分迎應庭審中心化、實質化的改革趨勢。

書面言詞證據; 證據效力; 法務比較; 規則構建

引言：風雨飄搖中的書面言詞證據

誠如法律語言學家約翰.吉本斯所言，“向書寫發展是當下的一個現實，即大多數的法律活動都是在書寫材料的支持下完成的”。①[美]約翰.吉本斯著：《法律語言學導論》，程朝陽、毛鳳凡、秦明譯，法律出版社2007年版，第28頁。在刑事訴訟過程中，將人證陳述的言詞文字化后所形成的書面證據，為裁斷事實、追求真相發揮了重大作用。然而在 “聶樹斌”“趙作海”等重特大冤案中也不乏非法筆錄被任意采信后遭致惡果的身影。究其根源，部分學者認為筆錄的證據效力規范混亂無疑是動因之一，“證據效力屬證據能力和可采性的問題，然現有規范體系中除了非法證據排除規則之外并無其他證據規則之存在，使得證據效力這一概念不得不和證明力捆綁在一起，給予了法官等權力主體太多自由判斷和運作的空間。”②易延友著：《證據法的體系與精神：以英美法為參照》，北京大學出版社2016年版，第14頁。隨著以審判為中心的訴訟制度改革的持續推進，書面言詞證據這種偵查環節的特色產物，被與“偵查中心主義”、“案卷中心主義”等傳統落后的刑事訴訟模式捆綁，遭到了更為猛烈的批判。“若要治愈案卷中心主義，必須立法明確不到庭的書面言詞證據原則上不具證據效力，并禁止宣讀。”①單子洪：《案卷筆錄中心主義治愈論》，載《犯罪研究》2015年第5期，第28頁。

然而如此效力規范似乎又走向了另一個極端，尤其是大多數的職務犯罪案件都缺乏鑒定結論等客觀證據，事實認定嚴重依賴筆錄，如一概性得排除其效力，或但凡人證在法庭上改變其原有陳述就立刻將筆錄棄之如敝屐，則無疑將給此類案件的辦理帶來巨大的困難。由此，構建起一套符合國情的書面言詞證據效力規范體系，并采取相應措施強化其效力，使得書面言詞證據能夠“存活”于我國的刑事訴訟架構內，對筆者所在的檢察機關就顯得尤為重要。然而在此之前，先有必要對其現狀加以分析和討論。

一、職務犯罪案件書面言詞證據效力實務現狀

（一）生效要件的隨意化

生效要件必須體系化、嚴格化，這是大部分建立起現代訴訟制度國家規范書面言詞證據的共同進路。反觀我國的《刑事訴訟法》第59條規定“證人證言必須在法庭上經過……質證并查實以后，才能作為定案根據”，然第190條又規定：“未到庭的證人的證言筆錄……應當當庭宣讀”。對此，最高人民法院《刑事訴訟法解釋》（以下簡稱《解釋》）78條雖規定“證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證……證言不得作為定案根據”，然其205-206條又以“有異議”和“法院認為有必要”對適用當庭詰問設定了嚴格先置條件，同時還鋪設了“有其他客觀原因，確實無法出庭”的兜底豁免條款，事實上形成了“證人能出庭最好，只要法院同意，書面審理也不是不行”的局面。上述生效要件可謂既無系統性，又有邏輯矛盾，自由裁量空間過大，為筆錄在證人不出庭的情況下被隨意采信創造了條件。由表格一可見，如此證人出庭比例，上述文本規定的混亂要負很大責任。

表格一：近三年某市職務犯罪案件證人出庭及采信情況

（二）效力規則的單一化

正如學者所言，“任何人在敘述過去事實時，即使該敘述系自愿而為，然其是否真實仍涉及該人的知覺、記憶、表達能力和真誠度……其可采性之考察非得慎重而行”。②王兆鵬：《傳聞證據之過去與未來》，載《全國律師》2003年8月期，第132～134頁。據此而言，即使筆錄任意性得到了保障，也不當然具有可采性。故而以保障任意性為主要功用的非法證據排除規則，還必須要與其他效力規則，例如傳聞證據規則等，交織成一張規則之網。然而，當今中國證據規范體系中，除了非法證據排除規則外，并無其他證據規則存在之蹤跡，某市近三年來職務犯罪案件除了非法證據外再無任何能夠觸發書面言詞證據排除的動因，而行賄人在二審階段主動翻證的案件卻呈逐年上升趨勢（見表格二），這種“自愿的假話”已經成為一個亟待解決的實務問題。

表格二：近三年我市二審職務犯罪案件行賄人翻證情況

（三）效力補強措施乏善可陳

上述寬松的采信環境造成的另一個負面影響是，被“寵壞”的職務犯罪偵查機關沒有動力也缺乏手段去補強書面言詞證據的效力，突破口供、制作筆錄依舊是最優先選擇事項，一旦達成，則偵查工作最大部分已畢，不少考評任務繁重的基層檢察院要緊接著偵辦下個案件，后續只需收集部分證實利用職便事項和職責存在的書證，證據體系就宣告搭建完畢。檢察機關雖也圍繞著《解釋》第 78條和83條等規定，采取了部分增強書面言詞證據效力的措施，然而效果不彰。

尤其是當人證在庭審期間改變其陳述時，上述《解釋》以翻證是否“合理”來決定是否認可筆錄的效力，實則適用了自由心證的單證據證明標準，其目的在于破除證據的形式化和強制性，以證據本身的說服力達致裁斷者的內心確信。①林鈺雄：《自由心證：真的很自由嗎》，載《臺灣本土法學雜志》2001年總第27期，第23頁。然而大部分的職務犯罪偵查機關對此卻難解風情，仍以同步錄音錄像、重復陳述、看守所筆錄等老辦法來提高翻證者“合理解釋”的難度。

然而，同步錄音錄像，即使嚴格做到了全程、同步，也只能保障陳述的任意性，不能保障其真實性。何況大部分職務犯罪案件系偵查機關自紀委處接手后才開始進行錄音錄像，既非全程也無同步，人證完全可以以其在紀委階段遭遇了非法取證手段解釋其翻供理由。重復陳述的補強作用則顯式微，數量的累積并不能增強其效力，在此期間出現的大量雷同筆錄反而會使得法官更加內心起疑。看守所筆錄還多少與上述“合理解釋”條文的立法意旨相吻合，因為其以筆錄制作的外部環境的規范化為出發點，提高其可信性。然而，實務中的大部分職務犯罪案件的看守所筆錄系在被告人投入看守所后立即制作，有的甚至是一邊辦理收押手續一邊制作，這種驚魂未定的制作環境又給了翻證者合理解釋的空間。

面對在實務中如此千瘡百孔的書面言詞證據，我們的立法和司法實踐究竟應該選擇哪條進路來規范其效力？也許域外法務能夠為我們提供一些思路。

二、域外法務之比較借鑒

對于書面言詞證據效力規范影響最大、淵源最為流長的當屬傳聞證據規則，筆者選取了長期適用該規則的美國，以及2003年才引進該規則的臺灣地區作為比較樣本。

（一）美國：“真實性理論”陰影籠罩下的傳聞證據規則

上世紀70年代，美國在其《聯邦證據規則》（Federal Rules of Evidence，以下簡稱FRE）第801條（c）項將傳聞證據定義為“非于審判中陳述之人所為，證明其所主張事項為真實的陳述”，并于802條明確規定，“除本法或其他聯邦最高法院根據立法授權或國會立法所確認的規則另有規定外, 不得采納傳聞證據”。據此，凡證人用書面記錄代替到庭陳述的，均不得作為證據提交法庭及陪審團作為評議。①沈德詠、江顯和：《變革與借鑒——傳聞證據規則引論》，載《中國法學》2005年第5期，第154頁。該總則性規定看似落下大閘，將一切書面言詞證據拒之門外，然其立法體例和司法實踐中的“開閘放水”卻并不鮮見。

1. 立法體例：種目繁多的法定例外情形

FRE明定的傳聞例外可以分為三類：

第一種是以“相比較下的真實”為依據的例外。FRE第801條（d）款（1）項規定：陳述人于庭審接受調查及交互詰問，且其庭中陳述與其庭前不一致的，其庭前書面陳述非屬傳聞證據。陳述人既敢現身于庭審，與被告人對質詰問，則法官（陪審團）自可根據上述對質詰問過程中陳述人的應答和表現充分考察其庭前陳述的可信度，如先前陳述較其當庭言詞更為真實，自無需排除。②陳啟豪：《以對質詰問權檢驗刑事訴訟法之傳聞例外——以美國法為鏡》，臺灣大學法律學研究所2005年碩士學位論文，第55頁。

第二種是以“特別真實”為依據的例外。FRE第803條詳細列舉了包括“當場印象、驚駭表達、醫療目的”等二十三種法定情形，規定上述情形下制作的書面言詞證據，即使陳述人不到庭接受詰問仍可采信。“若自陳述之外部客觀情況以觀，該書面言詞證據具有足取代庭上行對質詰問的特別真實性，則可例外得容許其作為證據”。③同上，第58頁。此類例外也被稱為“根深蒂固的例外”（firmly rooted hearsay exception）。

第三種是以“必要條件下的相對真實”為依據的例外。FRE先于第804條（a）款規定了死亡、失憶等五種法定不能出庭要件，后于（b）款規定了“臨終前陳述”“不利本人之陳述”等六種陳述情形，同時符合（a）、（b）兩個條件下作出的書面言詞證據可以獲得不予排除之例外豁免。

最后，FRE以第807條規定“任何不符合上述例外情形的書面言詞證據，如法院認為對其效力加以容許更有助于達成證據法則之一般目的及公平正義利益，則可不適用傳聞排除規則”。

上述立法體例竟呈現出“例外多于原則”的尷尬景象，以至于維因斯坦法官驚嘆：“在被容許的傳聞證據的大海中, 排除傳聞證據的規定只不過是一座孤島。”④Weinstein, probative force of hearsay，46 Iwoa，L. Rev. 331. 1961.

2. 理論根基：作為規則基礎的“真實性理論”

在傳聞證據規則逐漸成型的過程中，美國學者和法官逐漸形成了幾種主流理論來指導其實際操作傳聞證據規則，如“最狹義的證人理論”、“證人產生理論”“防止政府濫權理論”等。然而在很長一段時間里，聯邦最高法院最為偏好的卻是所謂的“真實性理論”（reliability theory）。該理論認為傳聞證據既以發現真實為其最高要求，則若某份書面言詞證據已具足夠的真實性保障，自不必再多此一舉引入詰問來考察其真實性。以該理論指導實務，極易發生法官濫用審判權來給部分書面言詞證據添加“真實性標記”（indicia of reliability），保護其規避傳聞證據規則從而進入證據體系的情形。從美國的實務判例上看，這種情況時有發生。

3. 實務判例：繞不開的“真實性標記”

聯邦最高法院明文以真實性理論來指導傳聞證據規則操作的判例中最早也最著名的是“Ohio v.Roberts（1980）”。該案中的被告人Roberts被控偽造被害人的支票并侵占其信用卡，其于庭審時抗辯稱其行為已獲被害人女兒Anita的許可，控方隨即出示在預審階段Anita的否認筆錄加以駁斥。辯方指出控方徑行出示筆錄違反了傳聞證據規則，要求法庭不予采信。在州上訴法院，法官依據“證人產生理論”認為檢察官未盡力召喚Anita出庭，故其筆錄難以認定具有效力，從而撤銷原判。但聯邦最高法院認為，首先，檢察官已發出五份通知書要求陳述人出庭，但陳述人仍不知音訊，故而符合了使用其筆錄的必要性條件。其次，聯邦最高法院提出了一個影響頗為深遠的，驗證書面言詞證據是否應添加真實性標記的“雙階理論”：即先審視該書面言詞證據是否屬于根深蒂固的例外范疇，如是，則可直接承認其證據能力，如否則進入下一步，即審視其是否具有特殊的可信性擔保以決定最終是否承認其證據能力。聯邦最高法院以上述“必要性”加“雙階法”為標準，最終采信了Anita之預審筆錄。

1986年的U.S v. Inadi一案中，檢方以被告人Inadi與同案犯的通話錄音整理成的筆錄來指控其涉嫌販毒，辯方主張應召喚同案犯出庭接受詰問否則不能采信上述筆錄。州法院正是依照上述必要性加雙階法標準進行操作，認為上述在押同案犯并無不能出庭之情形，故而不符合必要性標準從而排除了上述筆錄。然而，沉醉于真實性理論的聯邦最高法院再次突破了這一標準。其認為，上述共謀者在共謀過程中的供述極具真實性，即使將同案犯召喚進入法庭接受詰問亦難重現該場景，其庭中供述的真實性遠不如該筆錄，故可跳過必要性條件，直接以雙階法認定其屬于根深蒂固之例外而加以采信。①475 U.S 387,395(1986).如此一來，真實性標記形成了雙階法一家獨大的局面，成為了此后實務判例無法繞過的證據采信標準，Bourjaily v. U.S（1987）、Idaho v. Wright（1990）、Lilly v. Virginia（1999）等案無不如此。

4. 晚近的發展趨勢

真實性標記導致的書面言詞證據橫行在美國同樣引起了理論和實務界的反對。在一片質疑聲中，Crawford v. Washington（2004）一案的主審Scalia大法官在書寫判決意見書言及關鍵證人Sylvia的筆錄效力問題時，先回顧了傳聞證據規則和交互詰問的歷史內涵，并進而指出以“是否足夠真實可信”來判定書面言詞證據的效力無異于完全將證據采信維系于法官的個人判斷之上，加上舉證的檢警兩方的非中立立場，極易造成國家公權力之濫用，進而主張將書面言詞證據分為證言性陳述（testimonial statements）和非證言性陳述，對于前者，須以陳述人接受交互詰問的方式來質證，否則必須具備陳述人不能出庭的必要性條件且被告或其辯護人在庭審前對陳述人有過充分的詰問機會，方具證據能力。至此，聯邦最高法院所秉持的理論指引顯已由“真實性理論”轉化為了“防止政府濫權理論”。

然而，真實性標記真的已經被繞開了？筆者是持懷疑態度的。若真是如此決絕得強調程序至上，何必將書面言詞證據分為兩類，僅其中一類必須適用詰問程序呢？最關鍵的是，盡管聯邦最高法院于Davis v. Washington（2007）一案中對于什么是證言性陳述進行了定義，然該定義的模糊性仍然較高。事實上，此后的Bullcoming v.New Mexico一案中對于血液酒精分析報告、Melendez v.Massachusetts一案中對于偵查技術報告等證據是否屬于證言性陳述的判斷都引發了極大的爭議。②許樂、馮衛國：《美國聯邦證據法視域下對質權與傳聞規則的互動研究》，載《陜西師范大學學報》2014年第1期，第171～174頁。而在2011年的Michigan v.bryant一案中，果然出現了將警訊筆錄認定為非證言性陳述從而繞開對質詰問程序加以采信的“變通手法”。③蕭宏宜：《檢察官訊問筆錄與傳聞法則》，載《月旦法學雜志》2015年12月總247期，第155頁。看來在美國法務中，距真實性標記被徹底廢止仍有很長的路要走。

（二）臺灣地區：“不完全當事人主義”訴訟模式下的身份迷信

臺灣地區在2003年對其“刑事訴訟法”進行了大刀闊斧的修改，其中對于證據采信影響最大的是修訂原159條后引進的傳聞證據規則。然而這一被部分學者稱為“翻開了臺灣地區刑事訴訟制度新一頁”①陳運財：《傳聞法則之理論及其實踐》，載《月旦法學雜志》2003年6月總第97期，第86頁。的重要證據制度卻在立法、理論、司法層面上呈現出不同面相，其相互矛盾又相互妥協的法律現象不禁引人深思。

1. 文本層面的臺灣地區傳聞證據規則

新159條基本遵循了其他國家和地區“總則加例外”的立法體例，先以“被告人以外之人于審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者，不得為證據”確定了排除傳聞證據的總原則，后以之1至之5款設定了五種例外情形。②參見臺灣地區“刑事訴訟法”第159條，http://wenku.baidu.com/link?url=k5iCXmPA73W6Tn1p-TX17_7t1SWAMh0M5GSEIMP 9l2VkWZ4-mk6y_zHqXcA0_MrePjyMSfCNOpaGF4YZBd6628UHlggiGd-YRFOiQq83t-m，下載日期：2016年4月5日。總體而言，臺灣版傳聞證據規則具有以下三個主要特點。

（1）對特殊身份主體的特別信賴

159條之1規定，由法官在審判外制作的筆錄可以無條件得具有證據能力，檢察官制作的筆錄只要符合“顯無不可信的情形”就具有證據能力。立法理由謂：于法官、檢察官面前所為之陳述，系在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為……不至違法取供，其可信性極高，得為證據。臺灣地區將法官和檢察官制作的書面言詞證據幾乎不設前提得一概認定具有證據能力，此種信賴幾乎已達致部分臺灣學者所稱的“身份迷信”之程度。

（2）嚴格限制傳統偵查（警訊）筆錄之效力

與對檢察官、法官筆錄的充分信賴相比，臺灣版傳聞證據規則對司法警察、檢察事務官制作的傳統偵查筆錄則有諸多限制。警訊筆錄只有在兩種情況下具備證據能力，第一種是陳述人出庭接受詰問且警訊筆錄較其當庭供述更為可信，第二種是陳述人符合四種法定不能出庭要件且先前的警訊筆錄具有可信性。由此，臺灣版傳聞證據規則對于傳統偵查筆錄的效力限制力度陡然提升至與FRE第801條（d）款及第804條平齊，方才露出對書面言詞證據之猙獰面目。

（3）可信性判斷貫穿全程

依照臺灣版傳聞證據規則，所有書面言詞證據一概須進行可信性判斷。其中檢察官筆錄要求“無顯不可信”，警訊筆錄在陳述人出庭時要求“較為可信”等。通說認為，這里的可信性必須“依據陳述時的外部客觀環境及相關印證證據加以判斷，并輔以該筆錄之內容進行權衡，如該筆錄就犯罪事實之始末記敘是否完整清晰，其間之所有細節是否盡含，陳述者之表情、記憶、態度等是否完整記錄……”。③李春福：《檢訊筆錄與傳聞證據——以日本法制之運作為中心》，載《東吳法律學報》2014年第4期，第144頁。這里的可信性其實與美國傳聞證據規則中提及的真實性并無二致，可見臺灣地區傳聞證據規則的立法理論根基也是“真實性理論”。需要說明的是，可信性由提出書面言詞證據的檢察官負舉證責任。

2. 理論層面的批判與修正

臺灣版傳聞證據規一經成文就立即遭到了理論界的口誅筆伐，并提出兩大修正主張：

（1）破除身份信賴

部分學者指出此等身份信賴實為一種“迷信權威”、“神化司法官”的官民封建思想，④王兆鵬：《論最新修正刑事訴訟法之傳聞法則》，載《萬國法律》2003年4月總第128期，第7頁。其謬誤之處主要有二：一是預設了司法官的能力和立場，認為法官和檢察官都是全能且公正的。然而159條此處規定的“法官”既可以是本案法官亦可是它案法官，甚至可以是民事法官，由于案件側重不同，此案之關鍵證人于它案可能就是個無關緊要的細節證人，如何能保證它案法官會全面、細致得詢問證人并制作書面言詞證據？即使是同案法官，由于臺灣地區實行卷宗全案移送制度，誰能保證已經全面接觸全案證據而難免發生心證傾斜的法官一定能制作出一份立場完全客觀超脫的筆錄？至于檢察官，“檢察官雖負有客觀義務，然畢竟是與被告對立之追訴者，不應貿然推斷其筆錄可信性極高”。①陳運財著：《直接審理與傳聞法則》，五南圖書出版有限公司2003年版，第269頁。二是將任意性與真實性錯誤捆綁。基于上述謬誤，學者紛紛建議取消司法官筆錄的優越地位，不應特殊對待。

（2）“可信性”應重新解構

理論界理論普遍認為，159條對可信性的具象化明顯不足，將其判斷完全維系于法官的自由裁量之上，實務中被濫用之風險極高。故而理論界一致主張立法應對可信性問題進行更嚴謹的概念闡述，并對部分類型化的特別可信情況進行明文列舉。此外，理論界還認為可信性屬于證據能力問題而非證明力問題，筆錄的內容只能作為其是否具有可信性的參考而非重點，至于是否與其他證據印證則與可信性完全無關。故可信性之判斷，應以該筆錄作成之客觀環境及條件，例如陳述人是否具結，是否完整的被告知并了解其訴訟權利義務，有無偵查主體之外第三方身份者在場等作為判斷之基準等，最終綜合評判。

3. 司法層面的搖擺不定

面對立法現實和理論期許之間的巨大鴻溝，臺灣地區的實務操作者既要注意不違反明文規定，又需對第159條不盡合理或尚未規定之處，曲盡司法解釋之功來拾遺補缺，滿足實踐中的需要。

（1）關于身份信賴的司法操作

2004年7月23日，臺灣地區“司法院”大法官會議作出五八二號解釋，該解釋認為原判決在未將被告人的同案犯召喚至該案法庭接受交互詰問的情況下，徑行將根據上述同案犯在各自案件審理過程中在法庭上的供述制作而成的書面言詞證據認定為具有證據能力而加以采信，嚴重侵犯了被告人的對質詰問權，從而撤銷原判。然而上述書面言詞證據若依照159條之1之規定，完全可依身份信賴而例外性得獲得證據能力，則此釋字豈不公然違法？對此，釋字五八二號也只敢一筆帶過而未予詳談。

不過這一“攻堅難題”很快被司法界攻克。2006年臺上6675號判決首先主張“向法官、檢察官所為之陳述，均系在任意陳述之信用性已受確定保障情況下所為，159條之1既規定上述陳述‘得為證據’，自屬證據容許性之規定，當然使其得享證據能力”，行文至此看似欲遵守159條之身份信賴，然下文筆鋒一轉，謂：“被告人之反對詰問權屬‘憲法’第八、十六條規定之公民基本訴訟權利，不容剝奪，故‘刑事訴訟法’167條專門設定交互詰問制度為書面證言之法定調查方式，未行上述詰問程序之證言，雖非謂無證據能力，然屬未經完足調查程序之證據，自缺乏采信之合法性”②羅秉成：《對質詰問權與傳聞法則的交互影響——以“刑事訴訟法”159條之1的存廢及解釋爭議為例》，載《檢察新論》2007年第2期，第146頁。。該判決在承認特別身份主體制作的書面言詞證據具有證據能力的基礎上，又引進了一個調查程序的概念來阻擋其進入證據體系，可謂“上有政策、下有對策”，采取同樣策略的還有晚近的2013年臺上字4872號判決。理論界對此贊譽到：“在159條之規范不足未被立法再次修補之前，藉由上述辦法提供一個符合傳聞法則設置意旨的可行辦法，可謂用心良苦，實值贊善”③同上，第147頁。。

然而上述便宜行事畢竟僅為權宜之計，在身份信賴被法定化情況下，仍有不少實務判決嚴格依照159條之規定而做出，徑行將法官、檢察官面前陳述認定具有證據能力。2005年臺非字第86號判決：“被告以外之人于法官面前所為之陳述，因其系在法官面前為之，故不問系其他刑事案件之任何程序作出，均應得作為證據”。2014年臺上字1425號判決：“偵查中檢察官訊問證人，旨在搜集犯罪證據，與審判中經由詰問程序調查事實之目的有別，則證人縱未經被告詰問，法院如認已符合‘刑事訴訟法’159條之例外規定，即有證據能力。”①案例引自王上仁：《兩岸刑事審判中證人庭外陳述之證據能力比較——以傳聞法則與對質詰問權為視角》，載《電子科技大學學報（社科版）》2015年第17卷，第93頁。

上述相互矛盾的判決，體現了司法界在適用傳聞證據規則時的無所適從，惟最終解決之道還是必須加以修法方能改善之。

（2）關于可信性的司法操作

司法界還充分發揮主觀能動性，在各判決中對可信性這一重要但莫衷一是的概念作出定義和詮釋。

有從筆錄的外部制作環境出發來定義可信性的。如2005年臺上字第1776號判決：法院應就庭上供述時和制作書面言詞證據時的兩個外部附隨環境及條件，進行比較判斷，以確定可信性之大小，并將心證理由明確記載于判決之上，方為適法。2011年臺上字第 5829號判決：所謂不可信，指取供過程已經明顯違背程序規定，超乎正常期待而至可信性喪失，是故應以供述作成之客觀環境及條件，例如陳述人心理狀態是否健全，有無違法取供之情事，是否處于陳述人自由意志所為等要素加以判斷。②判決引自林彥谷：《從對質詰問權之觀點論臺灣地區傳聞法則》，臺灣海洋大學海洋法律研究所2006年碩士學位論文，第90～111頁。也有認為具結程序可以保障可信性，如2004年臺上2397號判決：上述路人B、C、D之書面陳述既系于偵查過程中經具結后向檢察官做出，且三人與被害人、上訴人均無利害關系，可信性足得保障。還有認為應從筆錄規范和完整性角度審視可信性有無，如2012年臺上第1073號判決：被告人于檢訊筆錄，就己不利益賄賂之事情始末有完整之記載，且其自述非法犯行時之表情、態度及自然之舉止，于筆錄間具有所載，反觀公判期時，其供述顯為不明了趣旨之陳述，兩者可信性之強弱已足判斷。③判決引自王兆鵬：《論最新修正刑事訴訟法之傳聞法則》，載《萬國法律》2003年4月總第128期，第16～17頁。

在臺灣地區模仿美國以列舉式立法的方式將可信性具象化之前，以司法判例的方式不斷明確這一重要概念的內涵和外延不失為一條可行路徑，再次詮釋了法之生命在于經驗而非邏輯這一格言的理論正確。

（三）小結

就美國而言，無可否認的是，“正因為普通法系的三大支柱制度遭受侵蝕，而陷入范式大廈的傾覆，從而使得傳聞法則的理論基礎遭到嚴重削弱”，④[美]達馬斯卡著：《漂移的證據法》，李學軍等譯，中國政法大學出版社2004版，第176頁。其中，以三大支柱中的當事人控制訴訟活動的經典模式被法官依職權不斷介入的現象尤為突出，此項對傳聞證據規則的殺傷最為嚴重。“今日的法官已是沉默的12人之外，既要與當事人打交道，又要參與證據調查，還需承擔個人責任的事實認定者”。⑤同上，第189頁。基于上述角色轉變，法官寧可讓所有證據，凡與事實有關，無論書面還是當庭，都進入其視野，后由其依照可信度和關聯性進行甄選，而不是在此之前就被某些制度一概地否決并排除。上文中無論是法定例外，還是實務判決中采信傳聞證據的具體理由，其實都是上述法官職權擴張的體現。只要這一擴張仍在繼續，傳聞證據規則的生存空間就一定會被壓縮，scalia等保守派學者和司法工作者雖試圖通過crawford案等判決來對此趨勢加以扭轉，但從美國的晚近實務上看，這一嘗試顯然沒能獲得成功。

就臺灣地區而言，筆者更愿意把其2003年的“刑事訴訟法”修改稱為“改良型職權主義”而非“改良型當事人主義”，此點在其引進的傳聞證據規則上體現得尤為明顯。立法者一方面希望通過引進傳聞證據規則來限制筆錄，促使庭審中心化，一方面又擔心筆錄被排除過多導致偵查活動受到削弱，所以才會誕生出身份信賴這種四不像來。而可信性的非具象化，看似立法疏漏，實則仍是立法者在創造機會使得訴訟在必要時回到“法官依職權調查判斷”的職權主義老路上。司法判例和理論界雖極盡批評、修補之能事，但傳聞證據規則的條文規定屹立至今13載而未改，立法界對于書面言詞證據的態度是不言自明的。

三、拿什么規范你？書面言詞證據

（一）規范必要性——以審判中心主義為背景

恐怕再怎么迷戀案卷的實務工作者都不得不承認，完全不受限制的書面言詞證據是刑事訴訟的災難，將使得事實結果和證據效力在偵查案卷制作完畢的一刻就已被確定，之后的訴訟流程都將淪為對上述偵查結果的確認，審判淪為空洞的儀式化和劇場化的表演，法官淪為庭前閱卷、庭中讀卷、庭后審卷的裁判機器，我國刑事訴訟模式之所以一直被詬病為偵查中心主義或案卷中心主義，書面言詞證據的效力泛濫為在其中的作用不可謂不小。

隨著中央推進以審判為中心的訴訟制度改革，破除我國目前以偵查階段為中心的訴訟現狀，摒棄對案卷的過度依賴，實現實質化審判。①張建偉：《審判中心主義的實質內涵和實現路徑》，載《中外法學》2015年第4期，第 862～863頁。在這一趨勢下，被告人會越發重視行使對質詰問權來挑戰書面言詞證據的效力，法官也會愈加努力掙脫案卷筆錄的束縛而選擇以直接觀察庭審對質詰問的方式來考察書面言詞證據的效力。企圖再以溝通協調、工作說明等庭外操作來為筆錄強行開道的工作方式將在未來的審判工作中徹底喪失其生存空間。

（二）規范進路——以對質詰問權為核心

以上文美國和臺灣地區為借鑒，其規范書面言詞證據的傳聞規則完全是圍繞著“有否必要限制被告人的對質詰問權”這一核心問題構建而成，如其總則“不得使用書面言詞證據”，是基于“保障被告人對質詰問權”而設；而其各種例外，如“真實性標記”、“法官、檢察官筆錄”等，是“出于某些政策或價值需求，可以適當限制被告人對質詰問權”而設，正如臺灣學者所言：“對質詰問權和傳聞證據規則實為一體兩面，以被告人權利觀之為對質詰問權，以證據法的角度觀之為傳聞證據規則”。②吳巡龍：《對質詰問權的保障與限制》，載《月旦法學雜志》2004年12月總第115期，第103頁。

美國學者馬修就認為，使當事人真正成為積極參與裁判制作過程，主動影響裁決結果的程序主體，而非被動承受國家追究的程序客體，從而具有自主得決定個人命運的機會，維護了程序的內在道德性。③陳瑞華：《程序正義的理論基礎——論馬修的“尊嚴價值論”》，載《中國法學》2002年第3期，第150頁。樹立對質詰問權作為基本參照系，圍繞其設置有關書面言詞證據的規范體系，使得被告人一方面在大部分情況下，能親自面對不利人證，對據以認定其有罪的言詞證據提出質疑，表達觀點；另一方面當其因某些程序、價值、政策需要而被例外得剝奪此種當面對質權時，也能得到審判部門的充分說明并被賦予就此提出上訴救濟的權利。唯有此，被告人才不再是任國家機器宰割的羔羊，唯有此，整個刑事訴訟的程序才有其正義性可言，也唯有此，才能獲得被告人對于判決結果的最終接受，提高裁判終局性。

（三）規范設置——以“三層篩選式”為架構

筆者建議，圍繞著對質詰問權的行使，構建起“三層篩選式”的生效要件體系。

篩選的第一層，審視書面言詞證據是否具有可排除被告人對質詰問權的特別可信性。如果有，則法庭可不傳喚人證對質而直接判定該份證據生效并采信。這是對書面言詞證據限制最輕，而對被告人的對質詰問權限制最重的一層，故而有必要對“特別可信”作出十分嚴格和縮限的規定。筆者認為，可將“特別可信”規定為程序上和環境上的特別可信兩大類。前者指的是，該份筆錄是在被告人充分行使了與“對質詰問權”效果類似的權利的情況下制作而成，如被告人參與庭前會議并向人證充分發問下制作的筆錄等。后者指的是，由于環境的特殊性從而使得其內容特別真實且無法場景再現，即使人證出庭接受詰問其真實性都難以與此匹敵的書面言詞證據，如臨終陳述、激動性陳述等。

篩選的第二層，如果書面言詞證據無法具備上述的“特別可信性”，則進入本層篩選。在本層中，應審視該書面言詞證據是否同時具備“人證不能出庭”且“較強可信性”這兩個生效要件。其中，所謂“不能出庭”者，必須是檢察機關確實窮盡一切辦法而無法召喚人證出庭，對此可參考臺灣地區“刑事訴訟法”第159條之三，僅限“死亡”、“身心障礙致記憶喪失或無法陳述”、“滯留國外或所在不明”三種情形。而所謂“較強可信性”，指的是該書面言詞證據雖然不具有第一篩選層的“特別可信性”，但也必須在制作程序、筆錄內容等方面具有極強的真實性保障，如：配有全程錄音錄像，系在偵查機關外的其他司法官介入下制作等。同時具備了“不能出庭”和“較強可信性”的書面言詞證據可以直接獲得證據效力，不符合“不能出庭”要件的書面言詞證據直接進入第三層篩選；不符合“較強可信性”的書面言詞證據則被認定無效。

篩選的第三層，既不符合第一層的“特別可信性”，又不符合第二層的“不能出庭”，則該份書面言詞證據必須通過被告人與人證對質詰問的方式來考察其效力。此時，審視的焦點在于書面言詞證據和當庭陳述之間何者更為可信。對此可參考上文臺灣地區判例處，對于“相比較的可信性”的詮釋，觀筆錄記載是否充分，全程錄音錄像是否能完整反映筆錄制作的全過程，人證制作筆錄時表情、態度及舉止是否自然等細節，并與當庭陳述的狀況相比較后再行決定。

需要說明的是，上文中任何一種“可信性”以及“不能出庭”，都必須由舉出書面言詞證據的一方負擔證明責任。而法官也必須在判決書中進行充分的心證公開，解釋其認定“可信性”和“不能出庭”的理由，并賦予控辯雙方對此充分表達異議并提出上、抗訴的權利。此外，如果控辯雙方對于書面言詞證據的效力都無異議，可直接認定其具有效力，防止平添訴累。

（四）規范細節——以修正現有文本為出發點

1. 對于質證方法的嚴格控制

首先，在三層篩選式的架構下，法官并不享有《解釋》第205條規定的，決定是否傳喚人證的自由裁量權，但凡不符合“特別可信性”或“被告人無法出庭”情況的書面言詞證據，都必須以對質詰問的方式接受質證。

其次，三層篩選架構中的“不能出庭”，僅有“死亡”“身體原因”“身處國外或行蹤不明”三種情形，相比較我國《解釋》第206條規定的“不能出庭”，不僅情形較少，而且沒有兜底條款，限制程度明顯提升。

最后，實務中常發生辯方極力要求人證出庭，而公訴方僅僅簡單表示人證無法找到，法院就采納了公訴方意見。但在三層篩選式架構中，無論是“可信性”亦或“不能出庭”，只要舉證人希望回避對質詰問，就必須提供相應的證據予以證明并說服法官，否則就必須傳喚人證對質。

簡言之，對于負擔了主要舉證責任的公訴方而言，三層篩選式架構既嚴格限制了法院在選擇質證方法上的自由裁量權，使得公訴方無法再通過協調法院來為書面言詞證據放行，另一方面又對企圖繞開對質詰問的公訴方設置了嚴格的舉證責任，這對于書面言詞證據效力泛濫的現狀將起到極好的遏制作用。

2. 對于當庭翻證時的采信標準的修正

三層篩選式架構將揚棄《解釋》第78、83條規定“合理解釋”、“相互印證”標準，而嚴格以“可信性”為采信標準。在這一標準下，書面言詞證據和當庭陳述之間并無天然高下之分，僅有可信性強弱之別。臺灣地區的通說認為，所謂的可信性實指證據能力而非證明力。然而，正如部分學者所言“我國的立法導向和司法實務傾向于將證據能力和證明力相互交織，證明力可以治愈證據能力之瑕疵，證據能力之完備可以確保證明力之提升，法院在審查證據時也常常對兩者兼顧考察”。①牟綠葉：《彈劾證據規則的中國模式——以彈劾偵查人員證言為切入點》，載《暨南學報》2014年1期 ，第66頁。筆者也認為，本土化的三層篩選架構中的可信性，也不能僅指證據資格，還必須結合部分證明力要素，即在比較書面言詞證據和當庭陳述的制作環境、程序、流程等外部要素的優劣之外，還須就各自內容要素進行比較，例如何者的細節更為充盈、邏輯更為自洽等，推動法官將比較之目光集中于書面言詞證據和當庭陳述之本身，而不再求助于解釋或印證等外部措施，從而推動書面言詞證據的制作更加規范化、真實化。

四、職務犯罪案件書面言詞證據的效力補強措施

在三層篩選式的書面言詞證據效力規范體系下，可信性強弱與否成為了筆錄是否具備可采性的關鍵要素，筆者建議檢察機關的偵查部門采取以下措施，有效補強筆錄效力。

（一）設立司法官介入制度

1. 關于機構設置

司法官介入偵查，打破偵查的高封閉性才能使得其程序具有基本的正當性，則偵查筆錄才有正當性基礎。②門金玲：《控方卷宗筆錄運行之審理——兼及比較法視野的考察》，載《政法論壇》2010年3期，第76頁。筆者建議可以設置上級院和其他縣區院相結合的專門檢察官介入機制，各級院應當設置下級院職務犯罪案件專門介入小組（以下簡稱“專門小組”），一旦觸發介入機制，可由上級院的專門小組指定與案件辦理院不同的下級院專門小組成員交叉介入案件，如果案件重大復雜，可由上級院專門小組成員帶頭組成介入團隊以勘功用。

2. 關于可行性論證

筆者搜集了某市全部基層檢察院2015年辦理職務犯罪案件的相關數據，對此進行初步論證。③市一級檢察機關立案偵查的職務犯罪案件中存在省、中紀委交辦的廳、部級重、特大案件，此類案件一方面包含的人證數遠遠超一般職務犯罪案件，將其納入統計會引發數據偏差，另一方面對于此類重、特大案件是否嘗試司法官介入機制，筆者持保守意見。故而筆者于此處只收集了2015年某市縣區檢察機關立案偵查的職務犯罪案件數據用于論證，特此說明。2015年，該市全部基層檢察院共出庭指控職務犯罪案件94件，共計118人，涉案證人總數為758人，其中主動投案的被告人為26人，在審理階段稱遭到刑訊逼供或變相刑訊逼供等嚴重非法取證行為的被告人為22人。其中申請證人出庭的案件數量為17件，共計26人，證人實際出庭6人，最終被法院采信證人當庭陳述的為3人。

將主動投案的被告人人數和聲稱遭遇刑訊逼供的被告人人數這兩個數據綜合觀察，筆者認為有必要啟動司法官介入機制的被告人人數應取22-92的中間值，也就是在57人左右。同時，將證人總數和被申請的證人數這兩個數據綜合觀察，筆者認為有必要啟動司法官介入機制的證人人數應在400人左右。兩者相加，共計約460人，除以某市的縣區院數量，也就意味著每個縣區院所偵辦的職務犯罪案件中，需要介入的筆錄制作對象的人數為年均約90人。以此為基礎，筆者認為，每個縣區院只要設置3人以上的專門小組，市院設置 5人以上的專門小組即可滿足介入機制的基本運轉，而從某市縣區檢察院平均69.2人的人員編制和某市檢察院約150人的人員編制上看，完全具備建立該專門小組的編制條件。

此外，該機制還存在一個隱性的激勵要素，即同個設區市下轄的各縣區檢察院之間存在非常激烈的考評名次競爭關系，而職務犯罪案件查辦的數量和質量屬于考評競爭中的關鍵內容，這一要素將刺激介入檢察官秉持更為客觀、中立乃至苛刻的立場監督其他縣區檢察院的偵查筆錄制作，推動介入機制更好發揮功效。

3. 關于該機制的具體運行問題

首先是該機制的啟動，應秉持下一級偵查部門主動申請，上級院專門小組審核決定的原則，亦即該介入機制只是筆錄制作的備選而非必選項，只有在偵查部門認為有必要提升筆錄效力時才提出申請。如偵查部門認為啟動該機制對偵查有礙，或者該書面言詞證據的效力已足保障，則完全可不申請啟動，自行承擔該筆錄可能效力不足的后果。

其次是介入時間點。為防止“重復自白現象”導致介入無用，偵查部門必須在首次接觸對象前就向上級院專門小組提出申請，而不能在重復接觸對象后才申請。特別需要說明的是，如果是與紀委聯合辦理的案件，在偵查部門第一次于紀委辦案場所接觸對象前就必須申請介入，而不得以“本院尚未立案”、“僅是制作詢問筆錄”等理由將啟動時間拖延至將對象帶回本院之后。

（二）應用全景式筆錄提升書面言詞證據的可信性

全景式筆錄就是通過在筆錄中全景、立體式展示辦案人員運用各種法律政策攻心手法及刑事訴訟當事人真實反應的全過程。與一般筆錄相比，全景式筆錄不僅展示當事人合作、服從、認罪的一面，更重點記錄其狡辯、回避甚至對抗的一面。全景式筆錄是建立在同步錄音錄像的基礎上，客觀反映對筆錄制作的起、承、轉、合，能夠循序漸進反映筆錄制作的整體進程、思路和面貌。全景式筆錄的核心特征在于筆錄中要充分、詳細地記錄當事人的辯解意見、對抗手法、神情態度、肢體動作等，其不僅關注筆錄內容是否包含認罪的結果，更關注筆錄內容制作的情境是否客觀合理。在全景式筆錄制作過程中，不可忽略的是偵查人員在筆錄制作前及筆錄制作中釋法說理的過程，直觀反映偵查筆錄是在誘供、指供、逼供的語言環境下作出，還是在偵查人員進行法律政策引導的情況下自然供述，通過詳細記錄當事人在筆錄中前后矛盾的原因，發掘當事人對抗或配合等真實動機，使記載的筆錄內容“真話有理有據、假話荒誕不經”，整個筆錄制作過程亦真實自然。應當說，偵查階段推廣制作全景式筆錄，除了在筆錄記載內容上反映偵查事實外，更多的是從筆錄時間、地點、當事人的精神狀態、認知水平、飲食起居、問話方式、語氣語調、筆錄的完整性、釋法說理的方式等方面反映達致筆錄記載內容的過程，以自身可信度之完善一方面說服庭審各方對偵查筆錄提升內心確信度，另一方面提高當時人翻供的成本和難度，引導當事人的供述回歸真實。

（責任編輯：蘇 婷 ）

D925.213

A

1674-8557（2017）01-0102-12

2016-11-15

本文系福建省法學會2015年（一般）項目“審判中心主義下自偵案件書面言詞證據研究”（項目編號：fls（2015）b02）階段性研究成果。

蔡福華（1962-），男，福建莆田人，福建省莆田市人民檢察院副檢察長，全國檢察業務專家。沈威（1978- ）男，福建莆田人，福建省莆田市城廂區人民檢察院副檢察長，福建省檢察業務專家。姚舟（1983- ），男，福建莆田人，福建省莆田市涵江區人民檢察院副檢察長，福建省檢察業務專家。