刑法類推解釋檢視與辨析機制研究

趙運鋒

(上海政法學院,上海 201701)

刑法類推解釋檢視與辨析機制研究

趙運鋒

(上海政法學院,上海 201701)

類推解釋是指解釋邊界、事實到事實的判斷以及規則到原則的規范解讀路徑。類推解釋反對論深受分析哲學影響，基于數理邏輯與形式正義詮釋規范文義，但并沒提出有效的類推解釋界分措施，致使其可行性與可信性受到頗多質疑。類推解釋贊同論在哲學層面上多受語言哲學影響，主張吸收語用學的優點以推動法律語言的理解。然而，贊同論過于青睞語境色彩與價值導向，致使規范文義確定性受到威脅。鑒于語言的開放性、詮釋的本體性、認知的語用性，希望通過構建類推解釋界限無疑是困難的，不過，圍繞類推解釋建構若干有效措施(如，探尋刑法規范目的、解讀符合語言習慣、進行合憲性分析等)以最大程度抑制越權解釋則是可行的。

類推解釋；哲學檢視；辨析機制

類推解釋一直是刑法理論與司法實踐中的熱點問題，經常引起理論界和司法界的關注與爭端。近年來，隨著國內外類推解釋理論研究的深入，加之與其關系密切的罪刑法定原則、擴大解釋、目的解釋、實質解釋、后果考察、以刑制罪等相關概念的發展變化，類推解釋理論無論是在內涵理解上還是在基本態度上都在發生變化，從傳統的絕對排斥到當下的相對排斥，學界在一定程度上對類推解釋開始持寬容態度。雖然理論上明確支持類推解釋的學者不多，畢竟其與現代法治精神相背離，但有學者從解釋理念、解釋方法及解釋立場等層面進行轉變，通過為類推解釋遮上一層面紗從而達到擴展規范文義目的之情況并不鮮見。對此，我們需要刺破這層并不神秘的面紗，表明對類推解釋的立場和態度，并構建合理、有效的越權解釋應對機制。

一、類推解釋內涵之法理分析

從刑法理論上看，學界在類推解釋上之所以存在不同看法，除了解釋立場不同之外，根本原因是對類推解釋的內涵解讀存在偏差，對此，需要從法學理論上給予充分、有效的分析，才能從根本上認清類推解釋的本質屬性。具體應從以下三個維度予以展開和分析。

首先，類推解釋是指一種解釋結果，不是邏輯思維方法或規范詮釋模式。從理論上看，有學者經常把類推解釋與類比推理混為一談，對此，需有明確、合理的認識。類比推理是思維模式，是指規范文義詮釋的思維過程；類推解釋則是指解釋結果，即規范解讀超出文義射程。至此，類推解釋與類比推理存在本質區別，應該區分對待。 具體分析，類推解釋與類比推理存在以下不同點：第一，類推解釋一般是從解讀結果角度而言的，即解讀結果超出了規范文義的涵攝范圍。“刑法中的被禁止的類比行為指的是：逾越了一個具體制定法規則的詞義，并通過訴諸制定法中不利于行為人的基本思想來發展出新法。”[1]87與之不同，類比推理往往是指規范解讀范式，也即，解讀主體對接規范文本與法律事實的思維過程；第二，類推解釋違背刑法基本原則，與現代法治精神背離，為現代法治國家排斥；類比推理則與刑法基本原則無關，廣泛存在于立法、司法當中，是立法主體、司法主體思維邏輯的構成要素；第三，類推解釋與擴大解釋相對，一般是從規范詮釋限度而言的；類比推理與演繹推理、歸納推理等概念相對，是基于現代邏輯角度展開的，一般是指邏輯思維路徑。易言之，依照邏輯學的主流觀點，類比推理被視為形式邏輯的一種，是理性的[1]3。第四，類推解釋在刑法中被完全禁止，在行政法被部分領域禁止，*類推制度只能存在于給付行政領域，而不能存在于秩序行政領域。劉志剛：“論行政法視野中的類推制度”，載《現代法學》2008年第6期，第46頁。在民法等私法領域中則可適用；類比推理則廣泛存在于部門法適用當中，并不違背現代法治精神；第五，類推解釋主要存在于司法過程，類比推理兼及司法、立法過程，甚至延伸至執法過程。綜上可知，類推解釋背離罪刑法定原則，類比推理則是法律規范適用的思維邏輯。正如有學者指出的：對于“類比推理”而言，我國學者基本能達成共識，類比推理作為一種類推思維方法，刑法是不能也不應當排斥的[2]。

其次，類推解釋是從事實到事實的判斷，不是從法律規范到事實的涵攝。目前，國內有學者持類推解釋贊同論觀點，*黎宏：“‘禁止類推解釋’之質疑”，《法學評論》2008年第5期；杜宇：“刑法上之‘類推禁止’如何可能?一個方法論上的懸疑”，《中外法學》2006年第4期；吳炳新：“擴張解釋與類推解釋之界分——近代法治的一個美麗謊言”，《 當代法學》2008年第6期。主要是受德國學者考夫曼教授類推解釋觀的影響。對此，需做認真分析。

考夫曼教授倡導的類推解釋其實是類比推理，包括了從歸納推理與演繹推理的結合體，是所有的法律人的推論技巧，*J.W.Harris, Lenal Philosophies, Lodon 1980, S.183.這與通常意義上指稱的類推解釋有質的區別。“承認類推就意味著承認共相、原型、模型、隱喻等一系列從現象歸納規則，再從規則預測現象的基本認識行為，而這種原型認識模式至今是科學乃至哲學認識活動中的基本模式。”*Rosch, E., 1973, Natural categories, conintive Psychology 4.至此，類比推理是目光在規范和事實之間往返流連，堅守的是從規范到事實或者從事實到規范的推理模式。考夫曼沿襲了哈貝馬斯在規范解讀上的詮釋風格，傳承了歐陸人文主義哲學價值觀，在規范解讀上堅持本體論、語用論及后現代哲學解構論，比如，質疑傳統法律理論，反對主流解釋學觀點，嘗試用新的理論與視角探討規范與事實的關系，構建新的規范詮釋觀。于是，類型、事物本質、描述等概念相繼由考夫曼提出，且有別于傳統解釋理論下的法律概念。根據考夫曼的解釋理論，類推解釋在規范適用與文本解讀過程中無處不在，禁止類推解釋的觀點是荒謬的，也是不可行性的。“就如同法律的發現過程一樣，具體法官判決的取得過程，以及立法的程序，法律規范的形塑過程，均具有類推的特性。”[3]據此，有學者認為，考夫曼教授贊同類推解釋觀，并為類推解釋合理性進行了充分論證。*黎宏教授一方面通過論證確立類推解釋是一種獨立的法律解釋方法，認為“類推解釋和擴張解釋之間，只存在程度上的差別”；另一方面又通過學界一直在類推解釋和擴張解釋界分問題上舉棋不定來質疑禁止說；吳丙新教授也指出，擴張解釋與類推解釋兩者在思維模式上本無實質區別，學術界做的所謂區分工作，僅僅是為了迎合近代法治意識形態的需要。其實，考察考夫曼的法哲學思想與理論脈絡可知，其堅持的類推解釋是規范對接個案的思維過程，也即，是否能將個案涵攝到規范當中需進行類比分析。比如，規范可以適用行為甲，那么是否可以適用到行為乙，在這個過程中，是通過分析法律規范構成要素，并對案件事實的法律屬性進行判斷的，顯然，這與傳統的類推解釋不同。與之不同，類推解釋則是從事實到事實的過程判斷，也即，事實甲可以涵攝到規范中，那么，事實乙是否能涵攝到規范，其適用路徑往往是，事實甲與事實乙具有某些相同要素，并據此認為兩者在法律屬性上應相同對待。易言之，將應當被視為相同的兩個案件 (其一是法律已經加以規范的案件，另一則是法律尚未加以規范的案件)等同視之，賦予其相同的法律效果[4]。由此可知，類推解釋是從事實到事實的比較，類比推理則是從規范到事實的涵攝，兩者在思維路徑上完全不同。考夫曼教授的類推解釋觀與類比推理沒有差別，所以考夫曼堅稱，在各個法律領域都存在類推解釋，而這完全符合類比推理的內在特征。“如果我們仔細觀察的話，沒有任何地方可以真正做到禁止類推，所以嚴格的禁止類推，結果正與禁止解釋一樣，歷史經驗已告訴我們，它完全沒有作用。”[5]

再次，類推解釋關注事物本然之理，主張從法律規則到法律原則的規范解讀路徑。類推解釋的邊界是文本規范，超出規則含義就進入類推解釋范疇，由此，主張通過原則達到探尋規范文義之目的顯然不妥。近年來，隨著西方法律思想的影響，國內學者在法律思維與法理進路上開始搖擺，在規范解讀上漸漸偏離傳統路徑，把規范文義探尋路徑從法律規則擴展到法律原則，理論界需及時對這種現象進行反思。

為了應對來自現實主義法學對法律規范確定性的懷疑與指責，新自然法學派代表人物德沃金教授倡導法律融貫論，支持哈特教授的概念開放理論，并在此基礎上進一步深化，堅持從規則到原則的事實分析路徑。“德沃金的建構性詮釋理論回應這種懷疑論的攻擊，以原則與政策重構法律的融慣性，捍衛法律的確定性。”[6]根據德沃金的融貫理論與整體性概念，法律適用中不存在類推解釋，當法律規則不足以涵攝事實時，可以引入法律原則。所謂法律原則，在德沃金的理論中一般是指公正、正義、公平等價值觀。“法律體系因為包含了原則，以至于能形成一個抽象的價值秩序，它因而可以在一切案件中皆讓法官可依價值秩序的指向來做評價、衡量、理論。”[7]43據此，當德沃金把事實涵攝從法律規則推進到法律原則時，實質已進入類推解釋范疇。也即，當根據正義、公正等自然法價值要素作為事實判斷屬性時，就已經完全抹去了法律規則邊界，模糊了文本語言的意義，類推解釋與擴大解釋之間的界限也不復存在。由此，國內學者在談論德沃金建構的法律原則理論時，往往視其為類推解釋論，從規則到原則的規范詮釋路徑，德沃金并不認為是造法，而只是用法；是透過解釋，將既有的法律越解釋越好，意思就是說越擴大既有法律權利保障的范圍。[7]53但是，從理論界探討法律解釋的路徑看，雖然有學者聲稱反對類推解釋理論，但在解釋路徑上與德沃金的法律原則理論并無本質區別。在規范解釋理念上，也往往向德沃金的解釋觀靠攏，堅持沒有不好的法律文本，只有不會解釋法律規范的法官，如果法官能充分發揮法律解釋的功能，法律條款就不會存在不足與缺陷，完全可以涵攝行為類型，也即，司法主體可以把既有的最佳意涵借著解釋不斷開發出來。不過，“這種內含于事物之內的意義、道理，即所謂的事物本然之理，或事物的本質是類推適用的前提”[7]53。質言之，在法律規范詮釋中，通過事物的本然之理或事物的本質進行對比，充分挖掘出規范蘊含的意義。比如，對比行為的社會危害性，判斷其是否符合規范構成，如果危害性輕的行為構成犯罪，危害性重的類似行為也應構成犯罪。在這里，論者已經是從正義、公平、公正等自然法角度進行事實認定了。比如，張明楷教授曾指出，《刑法》第329條規定了搶奪國有檔案罪，但沒有規定搶劫國有檔案罪，倘若對某個搶劫國有檔案的行為不能以普通搶劫罪論處，當然可以認定為搶奪國有檔案罪。這并不意味著搶奪等同于搶劫，更不意味著類推解釋，而是因為搶劫國有檔案的行為，完全符合搶奪國有檔案的構成要件，如同殺人完全符合傷害的特征一樣[8]。論者雖然沒有明確提出根據行為的危害性程度進行行為屬性的判斷，卻通過改變社會主體對法律概念的傳統判斷，達到刑事處罰嚴重社會危害性行為之目的，在實質意義上，這并沒有擺脫根據危害性大小進行犯罪構成判斷的嫌疑，只是在表現方式上有不同而已。

二、類推解釋觀點聚訟之理性考察

理論上關于類推解釋的觀點涇渭分明，有學者認為類推解釋違背罪刑法定原則，應該予以禁止；有學者認為類推解釋沒有明確界限，不可能做到完全禁止。換言之，應該默認類推解釋存在的合理性。還有學者明確反對類推解釋，卻從實質解釋入手，達到突破規范文義之目的，頗有明修棧道、暗度陳倉之意。

首先，類推解釋禁止論不能建構行之有效的辨析標準。分析理論上有關判斷類推解釋界限的理論，主要有可能文義說、邏輯內涵說、預測可能說、罪刑法定說、構成要件說、語義射程說、綜合標準說。總的來看，有關區分類推解釋的各種學說都存在不足，不能為司法主體界分類推解釋提供充分有效的判斷標準。其中，可能文義說作為界分類推解釋最有力的學說被廣泛接受，但反對者也甚眾，并有針對性的指出，當提出可能語義說時就已經進入類推解釋范疇。“因為當我們說，解釋可以及于可能的文義時，其實我們已經處在類推解釋之中了，因為這種可能的文義既非單義亦非相當，而只是一種類似。”[9]對此，我們認為，論者觀點頗有道理。質言之，當讀者努力探討文本的可能含義時，已經隨時處于詞語的邊緣含義了，會隨之落入類推解釋領域；邏輯內涵說是從分析哲學角度探討規范文義，其立足于規范文義，以邏輯實證主義為規范分析路徑。不過，自從哲學研究從認識論轉向語言論后，邏輯結構作為語言分析范式已經落后于社會需要，語境論、言語行為理論、合作理論等開始成為探尋規范文義的重要工具，也即，這已成為邏輯內涵遠遠不能覆蓋的區域。“從排除人本要素的形式語義學到開始考慮語言使用者的語用學，哲學研究邁出一大步，進入一個重要的時期，將一直被形而上學排擠在外的鮮活的人重新接納進入哲學家的視野。”[10]預測可能說基本沒有規范性色彩，將是否超出規范文義的判斷交給預測可能顯然是荒謬的，也是很不負責任的。罪刑法定原則與構成要件說看似合理，其實與類推解釋之間有循環定義的嫌疑，不能為司法主體提供行之有效的辨析標準。至于有學者提出的綜合論，不但沒有為類推解釋提供合理的判斷標準，反而把類推解釋界限辨析置于更復雜，且沒有現實意義的境地。

其次，類推解釋贊同論違反現代法治精神。在國內外刑法理論上，有些學者贊同類推解釋，認為類推解釋不能禁止，需承認類推解釋存在的客觀性與合理性。對此，應該進行批判性分析。分析法學與實證法學都認為，法律是穩定且完善的，司法主體只需根據法律文本裁決事實行為即可，無需對規范文本進行過多解釋，目的就是防止因法律解釋損害法律文本的意義客觀性與確定性。及至后現代社會，現實主義法學、哲學詮釋學、語言學都將批判矛頭直接指向規范文本的穩定性與確定性，并明確指出規范文本存在漏洞與滯后，需通過法律解釋完善規范文本，并有解釋主體完成法律問題的續造任務。“確定性一般來說是一個幻覺，而心靈的恬靜并非人之天命。在邏輯形式背后，隱藏著一個判斷，即在彼此競爭的法律論證之間對其價值與意義的判斷。”*Oliver Wendell Holmes：The Path of The Law, Harvard Law Review, March 19, 1997.盡管分析實證主義法學有過度懷疑法官解釋的嫌疑，從而不利于法律語言含義的挖掘和發現，不過，其在法律文本解讀上總體呈保守主義傾向，使刑法中的罪刑法定原則得以嚴格遵循，基于此，刑事立法的民主性與刑法規范的確定性得以維持。但是，后現代法學視野下的解構論讓法律文本處于危險當中，理性主義與邏輯主義被拋棄，法律規范的確定性與穩定性都不再重要，通過不同語境賦予語言不同含義成為后現代法學的典型特征。福柯的《規訓與懲罰》貼切地反映了后現代法學反科學主義和反理性主義的基本立場。他認為，現代權力與知識形成了一種知識——權力的共生關系，權力對知識產生的影響是具體的、細節的，權力雖然不能取代真理性來判斷話語是否是知識，但權力因素滲透到了具體的知識生產過程中，支持著知識的產生和傳播。真理只不過是用來論證權力的正當性的工具，并強化權力。*Michel Foucault.“Truth and Power”in Power /Knowledge，Pantheon, 1980，110.將福柯的思想推及至法律領域可知，法律文本內涵不再有相對穩定的區域與范圍，會因為社會需要而改變文本內涵，會因為權力訴求而發生變化，至此，內含于法律文本的立法民主性不再存在，法律文本的確定性與穩定性不再凸顯，規范內涵不再通過文本進行解讀和判斷，而是根據結果和需要予以決定。類推解釋符合后現代語境下的法律解釋理論，折射出的深層意圖就是將立法民主驅逐出法律文本，令法律續造成為一種常態和現象。更為重要的是，公民行為預期是當代法治社會的應有之義，換言之，在法治社會模式下，不應允許不教而誅的社會現象存在。不幸的是，類推解釋論恰恰有忽視公民行為預期之嫌，這并不符合法治社會應有的內在精神。

再次，實質解釋助推了類推解釋的司法實現。近年來，實質解釋理論發展迅速且強勁，極大地推動了刑法解釋理論的發生和發展，對司法行為定性與刑罰裁量起到了積極作用。同時，還需認識到實質解釋帶來的消極作用，其中，因實質解釋論導致的類推解釋現象尤其值得關注。根據實質解釋論，主要需從以下幾個方面解釋刑法規范：正義考量、價值判斷、規范開放性、比較點選擇，等等。比如，通過考察刑罰合理性達到解讀犯罪構成之目的；通過考量社會正義，改變規范語言的外延，達到擴張規范文本的規制范圍；通過改變規范與事實的比較點，達到改變對危害行為的法律定性；通過引入法外因素，將規范文本內涵更多置于開放的語境下考量，達到改變規范文義的目的。至此，處罰的合理性與必要性在規范詮釋中起到重要作用，并在一定程度上左右著危害行為入罪與否。“解釋的實質的容許范圍，與實質的正當性(處罰的必要性)成正比，與法文通常語義的距離成反比。”[11]

分析刑法實質解釋的理論路徑可知，其不再局限于認識論范疇，而是來到了語言論范疇，符合語言哲學的理論脈絡。質言之，將規范文義認識置于具體語境下進行判斷，不是通過規范認識探尋文本內涵，而是通過現實需要賦予文本不同含義。縱然實質解釋論者一再堅持，其不支持類推解釋，遺憾的是，根據實質解釋論的觀點，不斷出現將刑法規范外延之外的行為納入刑法規范的規制范疇。“認真考證實質解釋論者和形式解釋論者的解釋結論，我們又發現一個‘怪現象’：實際上很多有爭議的案件，或者在具體的理論爭議問題上，與實質解釋論宣稱的限制解釋論完全相反，實質解釋論者的結論并不是限制解釋，相反形式解釋論者的結論倒更像是限制解釋。”[12]比如，將軍警人員搶劫解釋為冒充軍警人員搶劫，將低價拋售他人股票的行為解釋為破壞財物，將向被害人暴力取證的行為解釋為暴力取證罪，將他人名貴小鳥放飛解釋為破壞財物，等等。另外，在對虐待罪中“家庭成員”進行解釋時，晚近以來實務界也明顯采取實質導向的路徑。在朱朝春虐待案中，被告人朱朝春與被害人在協議離婚后仍然共同生活，法院在判決中認定被告人與被害人為同一家庭成員，從而判決被告人朱朝春構成虐待罪。該案裁判理由認為，對于家庭成員的認定，不能僅限于具有婚姻法規定的基于婚姻和血親基礎形成的四類家庭關系的主體，對于具有同居、扶養、寄養等“類家庭”關系的主體，也應納入家庭成員的范疇。*參見中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》第98集，法律出版社2014年版，第125-130頁。從理論上看，張明楷教授也認為：虐待的對象可包括姻親、血親人員之外的長期在一起共同生活的人如保姆等主體[13]。雖然《刑法修正案九》擴大了虐待罪的范圍，*第二百六十條之一：“對未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等負有監護、看護職責的人虐待被 監護、看護的人，情節惡劣的，處三年以下有期徒刑或者拘役。”但并沒有改變對家庭關系的看法，只是增加了對負有監護、看護職責的人虐待被監護、看護的人這些犯罪主體。據此，是否構成“家庭成員”，取決于是否滿足共同生活這一實質要件，而不取決于婚姻關系存在與否的形式要件。質言之，當司法主體通過改變比較點，并基于正義價值重新詮釋了虐待內涵時，這正符合實質解釋論者的一貫作風。實質解釋論者解讀上述行為時，往往會指出，根據社會正義和規范目的，應將上述行為解讀為刑法規制對象，但恰恰是社會正義與目的描述會成為類推解釋適用的可能路徑。刑法解釋的實質化，使得目的解釋成為刑法解釋的“桂冠”，目的解釋為類推解釋開了一個口子，而類推解釋又為目的解釋提供了足以伸展的舞臺，可以說目的 解釋與類推解釋是相互成就的[14]。上述論者觀點是對實質解釋論的準確解讀，并清晰指出從實質解釋到類推解釋的發展路徑。

三、類推解釋成因之語言哲學解讀

類推解釋在刑法解釋學中之所以揮之不去，并成為威脅刑法規范確定性的重要因素，除了理論上沒有為界定刑法解釋限度提供切實可行的標準，還與語言的開放性、詮釋的本體性及認知的語言性具有密切關系。尤其是在后現代主義哲學的影響下，隨著認識論向語言論轉變，法律規范詮釋日益聚焦規范外因素，致使越來越多的刑法解釋呈現出擴張與越權的特性，具體可從以下三個維度展開。

首先，語言的開放性。法律規范的載體是語言，語言則是由詞語構成，理解法律規范文義必須從語言解讀做起。自然法學與新康德主義法學都主張，在規范解讀上更多的是尋求文義背后的價值與精神，追求規范內在的正義與公正。于是，理性論與先驗論成為規范詮釋的理論范式。不過，將規范文義揭示寄希望于抽象的理性、正義、先驗等內容，顯然不符合科學主義與理性主義精神。

及至實證主義時代，邏輯論、科學性、數學論等成為理解和詮釋客觀事物的指導標準，基于此，法律規范詮釋的實證性與分析性開始登上歷史舞臺。換言之，將規范研究目光從理性轉向實證、從正義轉向條文，是實證分析主義的重要表征。自由主義學派代表人物哈特對法律條文做過經典表述，以回應和批判形式主義和規則懷疑論兩種極端傾向，認為應當在兩者之間走一條中間道路，他的中間道路建立在“開放結構”理論基礎之上。哈特指出，所有規范語言都具有開放性結構，具體可分為三個區域：即核心區域、中間區域與邊緣區域。唯有在語言的核心區域，語言含義才是明確的，其承載的規范文義也是沒有疑問的。來到中間區域，規范文義已經開始從明確性向模糊性轉化，詞語內涵不再如核心區域那么明確，在理解和解讀上開始存在一定難度。當處于語言的邊緣區域時，詞語內涵基本處于模糊狀態，規范內涵揭示基本屬于疑難情形，也是越權解釋滋生的高發區域。比如，在“禁止車輛進入公園”這一規則中，“車輛”的種類是一個開放結構，公共汽車、小汽車、摩托車是肯定不能進入公園的，因為其處于車輛的核心區域，這是確定的。但是，電動汽車玩具、嬰兒車、滑輪車是否屬于“車輛”，能否進入公園呢? 這又是不確定的，因為上述詞語類型處于概念的中間區域與邊緣區域。實質上，語言的三個區域劃分是對語言開放性的精確描述，在法律規范中，除了數字與特殊內涵的詞語，其他詞語基本都具有三個區域的特征。當詞語的內涵來到中間區域，尤其是邊緣區域時，已經漸次體現出規范文義向外部開放的屬性。

德國學者黑克則(Heck)將不確定性法律概念區分為“概念核”和“概念暈”[15]。 雖然在概念表述上有所區分，但哈特與黑克意欲表達的內容和精神基本是一致的，也即，詞語承載的概念都具有開放性特征。法學的觀點通常被認為是缺點的日常用語的不確定性，包括它供未來發展研究時因為結構粗糙造成所謂的多漏性，以及在概念領域中所謂的模糊性，恰恰能夠用來擔保一個體系所必要的開放性[16]。換言之，概念的開放性是法律規范得以成長的基礎，也是其不斷適應社會需要的前提。“借助法律概念的這種開放性和不確定性，既可以將法律適用于新的事實，又可以適用于新的社會與政治價值觀。”[17]當然，我們需要保持清醒的是，概念自身的開放性特征在促進規范成長的同時，也在為規范解讀超出文義邊界提供著方便。

其次，詮釋的本體性。在歐陸人本主義語言哲學影響下，詮釋學完成了從一般詮釋學向哲學詮釋學轉變的過程。根據哲學詮釋學，詮釋學不再是獲得文本的技藝，而成為本體論的語言表達，也即，在哲學詮釋學這里，解釋主體獲得了充分重視，理解成為此在的存在方式。根據哲學詮釋學，作為此在的人處于歷史當中，需要根據歷史效果檢驗此在理解的準確性。“真正的歷史對象根本就不是對向，而是自己和他者的統一體，或一種關系，在這種關系中同時存在著歷史的實在以及歷史理解的實在。一種名副其實的詮釋學必須在理解本身中顯示歷史的實在性。因此，我就把所需要的這樣一種東西稱之為效果歷史。理解按其本性乃是一種效果歷史事件。”[18]

人們在理解世界的時候，總是帶有前見、前有、前概念等去完成對世界的解讀和認知。沒有它們，就無法理解這個世界，用前概念的導向去理解世界，得出新的前界和前概念，反過來再用新的前界、前概念又去理解更新的這個世界——所以解釋學是循環的。由此，從詮釋學的角度來看，解釋主體已經從分析實證主義下的留聲機向自動售貨機發生轉變，不再僅僅是規范條文理解的參與者，而成為規范文義挖掘的決定者，詮釋主體逐漸由被動的文義揭示轉變為主動的法律續造。于是，在哲學詮釋學這里，詮釋主體的身份發生了變化，規范詮釋被賦予鮮明的本體性色彩，解讀主體的能動性與創造性在這里被充分發揮，規范外因素沿著詮釋主體的前見和前理解順利進入規范解讀程序，并順理成章地改變著規范文義，為類推解釋產生提供著理論支撐與技術支持。如果從詮釋學角度來探究行為構成，行為構成作為要被理解的文本，其又是由語詞所組成的語句，語詞具有指示他物的性格，即具有意義也就是其被正確適用的情形的總和。考慮到此點，哈斯默爾于是將對語詞和語句的理解作為起點，借此來思考如何對行為構成進行合理的詮釋。“如果未能考慮各種具體情境，就無法完全理解它的內涵。”[19]

最后，認知的語用性。語言的語義、語形和用語是語言學發展的三個階段，語義與語形分別是從詞語本身和語言邏輯角度進行詞語文義探尋的，也即，基本是從詞語本身進行文義揭示的。到了語用學這里，語言學已經發生了根本性轉變，也即，語言含義詮釋不再立足于詞語本身，而是將重點轉移至語言的適用場景，即由語境決定語言的含義。至此，語言研究范式發生變化，并推動以語言為載體的法律規范研究模式的轉變，體現為語義揭示從規范本身來到日常生活。維特根斯坦認為，語句或命題的意義“不在于它是表現事實的邏輯圖畫，而在于語言在日常生活中的用途”(Gebrauch) 、“使用”( Verwendung) 、“應用”( Anwendung) ，換言之，維特根斯坦認為語詞與詞語的意義就是它在被表達的具體情況(場合) 下的“用途”，一個語句的意義與它所應用的具體境況是緊密相關的。語句的用途也就是它本身在被使用的境況中所充當的角色[20]。

認知語言學不是一種單一的語言理論，而是代表一種研究范式，是多種認知語言理論的統稱，其特點是把人們的日常經驗看成是語言使用的基礎，著重闡釋語言和一般認知能力之間密不可分的聯系。與形式語言學不同，認知語言學強調人的認知能力，以體驗哲學為其理論背景，特點是把人們的日常經驗看成是語言使用的基礎，著重闡釋語言和一般認知能力之間密不可分的聯系。認知語言學的問世，一方面批判了結構主義和轉換生成主義學派所恪守的客觀主義哲學立場，大力倡導從人本角度分析語言，重鑄語言學理論；另一方面又批判了人本因素的激進人本觀以及宣告人已死亡的過激言論，提出了語言研究的新原則：現實—認知—語言，認為語言是人們對現實互動體驗和認知加工的結果，充分體現了后現代哲學中的特顯人本觀[21]。根據認知語言學，語義不僅僅是客觀的真值條件，而是主觀和客觀的結合，研究語義總要涉及人的主觀看法或心理因素。認知語言學還認為，語言中的各種單位范疇和人所建立的大多數范疇一樣，都是非離散性的，邊界是不明確的。根據語用學，其特征表現為語境、言語行為理論及合作原則等幾個方面，換言之，語用學側重于在具體場景中認識語言內涵，并將語用理論視為一種交際理論，這些都與認知理論具有一致性。源于認知語言學色彩，在語言學完成從形式到認知的轉變后，詞語自身的意義在社會主體的理解和認識中的價值已經降低，詞語會因為語境與言語使用者不同而改變其自身含義，基于此，語言載體的詞語已經沒有確定的內涵與穩定意義，任何語言都是在使用中發生變化，根據具體使用者要求被賦予不同含義。“它表明，語言的形式主要是取決于人對它的使用，也就是說，取決于人們在社會交往中的用詞與特定活動以及對活動的預期相聯系并予以促進的方式。”[22]于是，當將法律規范置于認知語言學理論之下進行考察時，不難理解，規范文本的含義已經開始被語境、言語行為理論及合作原則裹挾而改變其本質內涵，并隨著社會發展而呈流動性與演變性特征。當然，當這種流動與演變超出規范文義邊界時，距離類推解釋也就很近了。

四、規范文義發現與辨析機制

規范文義的發現過程往往和規范目的聯系在一起，除了簡單的法律規范、數字規定或者專有名詞之外，刑法條文中還有規范描述和空白罪狀，對類似刑法文義解釋時，如果脫離規范目的則往往不能獲致恰當內涵。但是，根據客觀目的揭示規范文義時，還需要對文義進行分析，以判斷規范詮釋是否超出文義界限。

首先，客觀目的探尋。在實證主義看來，探討規范目的被認為是極其危險的事情，其堅持法條自身是完美的，法官只需依照規范進行裁決，不需要解釋法條內涵。當然，實證主義的缺陷也是顯而易見的，當其完成時代賦予的歷史使命后就逐漸退出歷史舞臺。隨之，利益法學、目的法學、社會學法學、比較法學等法學理論開始主導法律解釋進程，揭示規范文義成為規范解釋的歸宿，客觀目的則是達到終點的途徑。對于法律目的的界定，理論上有不同觀點，分別為立法目的、法官目的及客觀目的等。立法目的與法官目的已經被理論界歸之為少數理論，客觀目的則成為主流理論觀點。就客觀目的而言，主要是指規范本身蘊含的立法精神或法律宗旨，實質解釋論者稱之為規范保護法益，易言之，法律規范保護的利益。法律客觀目的之探索其實就是發現社會新規則的過程，在法無明文規定時或者法律適用的法律效果和社會效果不協調時便會發生，這一法律發現過程可以有效考慮當時的社會條件，作出對案件最恰當的解釋，從而使案件得到最符合社會正義的處理[23]。

從法律規范的內涵看，其語言載體的含義會發生流變，但立法主體賦予規范的法益內容則基本穩定，由此，不論經歷的年限長短，都可以通過規范法益解讀規范文義，以達到擴張或限縮規范內涵文義之目的。也即，通過規范目的可以為文義揭示提供價值指引和范疇厘定。如考夫曼教授所言：“禁止類推適用絕不應是受束縛于文字的字義而造成以辭害意，反而使作奸犯科者輕易逍遙法外；這樣不但沒有更實現公平正義，反而是戕害了公平正義。”[24]從司法實踐看，在組織賣淫罪的司法適用中，賣淫對象從異性到同性的轉變表明，規范目的對規范文本內涵解讀起著指引作用；從司法解釋看，受賄罪的對象從財物擴展至財產性利益，也是根據規范目的做出的解讀。但是，有個現象值得關注，當我們通過規范客觀目的去揭示規范文義時，不得不面對規范解讀超出規范文義范疇的窘境，對此，如果不能妥當處理，則很有可能導致刑法類推解釋出現，當然，這并不符合立法主體的立法初衷和目的。易言之，當我們試圖通過規范目的揭示規范文義時，不得不面臨類推解釋的風險，對此，尚沒有切實可行的辦法進行規避與限制。理論界借助的規范性法益概念并沒有讓這個問題得以順利解決，反而由于法益自身的明確性、抽象性等特征導致問題更加明顯。對此，還需從以下兩個方面進行規制和判斷。

其次，語言習慣判斷。解讀法律規范、探尋規范文義只是規范解讀的一個方面，除了積極揭示規范文義之外，還需要判斷揭示的文義是否處于可能文義范疇之內，據此判斷是否背離了罪刑法定原則。判斷類推解釋構成的標準除文義之外，還需要從語言習慣的維度進行考量，也即，解讀出的規范文義是否符合社會主體的語言習慣。

語言習慣是指，社會主體在日常生活中的語言使用習慣和語言的慣常用法。一般情況下，刑法規范的解讀結果與社會主體的規范認知、行為期待可能是保持一致的，這樣的解讀結果也易于獲得民眾認可，因為其與社會主體的語言習慣具有相似性或趨同性。“公眾在聽。……這一交流活動是指向一般公眾的，因為法律的目標是控制公共行為、服務公共利益。因此……法律通常是立法者與公民之間的公共交流。”[25]正是這一特征使一般社會民眾所共享的語言習慣成為一種具有規范重要性、從而在法律適用中必須予以考慮的因素。相反，如果規范解讀結果總是背離語言習慣，總是會超出社會主體的行為可能預期，這樣的解讀結果很難獲得公民認同。比如，在司法解釋上，將變造有價票證解釋為偽造有價票證，*2000年11月15日通過的《最高人民法院關于對變造、倒賣變造郵票行為如何適用法律問題的解釋》規定：“對變造或者倒賣變造的郵票數額較大的，應當依照刑法第二百二十七條第一款的規定定罪處罰。”即對變造或者倒賣變造的郵票的行為以“偽造、倒賣偽造的有價票證罪”定罪處罰。將購買不符合國家標準醫療器械并使用的行為解釋為生產、銷售不符合國家標準的醫療器械罪，*2001年4月10實施的最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條第4款規定：“醫療機構或者個人，知道或者應當知道是不符合保障人體健康的國家標準、行業標準的醫療器械、醫用衛生材料而購買、使用，對人體健康造成嚴重危害的，以銷售不符合標準的醫用器材罪定罪處罰。”將非財產性利益解釋為財物，*2016年4月18日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第12條規定：賄賂犯罪中的“財物”，包括貨幣、物品和財產性利益。財產性利益包括可以折算為貨幣的物質利益如房屋裝修、債務免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會員服務、旅游等。后者的犯罪數額，以實際支付或者應當支付的數額計算。等等。鑒于法律規范代表的是社會主體的利益，因此，規范解讀結果也應該為社會主體認可，如果解讀結果總是與社會主體認知不符，一般就很難認定其代表的是社會主體的利益。這在司法解釋、法官解釋及理論解釋當中應是一種習慣和常態，即無論是哪種解釋都不能置語言習慣而不顧，否則，就很難獲得社會主體的相信和認可。易言之，“如果在某個語言共同體中，人們對于某一對象能否被相關規則的詞項所涵攝具有一致的看法，那么這一看法應得到法律解釋者的尊重”[26]。不過，在司法實踐中，規范解讀結果不符合語言習慣的情形時有發生，對此，應給予否定性評價，以確保規范解讀結果的合法性與合理性。

再次，合憲性分析。合憲性分析是一項重要的法律解釋倫理規則，是法律解釋的一項基本要求。現代憲政國家法秩序的統一與安定不能離開法律的合憲性解釋。具有獨立解釋方法性能的合憲性解釋本質上是作為一項法律解釋要求而存在的。尤其就部門法而言，解讀規范條文時須認真考量是否符合憲法規范的精神。作為一種法律解釋方法或解釋標準，法院在解釋法律時，應當“始終優先選用最能符合憲法原則的解釋方案”[27]。

刑法規范往往涉及公民的人身權、健康權、財產權和生命權，如果內涵解讀有誤、不足或溢出，公民基本權利就有被侵害的可能，最終會背離現代法治精神。由此，在解讀刑法規范時，除了對規范文義與規范目的認真考量之外，對規范解讀結果是否符合憲法精神也需慎重對待。作為刑法的制定者與執行者，國家不能以刑法的名義濫用公權，否則不僅超越了自身的憲法權限，而且也違背了刑法本身的基本宗旨。在這個意義上，刑法與憲法是并行不悖的：刑法通過國家保護每個人不受他人的私人暴力侵犯，憲法則保護每個 人不受國家的公權暴力侵犯[28]。但從實踐上看，不管是司法解釋抑或是法官解釋，都存在解讀結果背離憲法精神的情形；從理論上看，與憲法精神背離的情形也不鮮見。比如，將行為人投放虛假危險物質行為定性為以危險方法危害公共安全罪，*2001年10月18日，肖永靈將兩個裝有虛假炭疽桿菌的郵件，分別投寄到上海市有關部門及新聞單位，上海市第二中級人民法院據此判定被告人有罪，罪名是以危險方法危害公共安全罪，法律依據是《刑法》第114條。將網絡空間擬制為公共場所的司法解釋。*2013年9月，最高法院與最高檢察院發布《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，該解釋將刑法適用擴大到“利用信息網絡實施誹謗、尋釁滋事、敲詐勒索、 非法經營”等罪名。就前者而言，投放虛假危險物質不是危險方法，不能危害公共安全，對其處以行政處罰即可，以危險方法危害公共安全罪定性有違憲法精神之嫌疑；就后者而言，將網絡空間擬制為公共場所，背離傳統法律規范對公共場所概念界定，也損害了公民在網絡上的言論自由權利，與憲法規定精神不相符合。也即，在一般情況下，刑法只能被適用于現實世界中發生的實際暴力，而不是網絡世界中的虛擬暴力，除非網絡言論確實會引發現實中的公共場所秩序嚴重混亂。由此，在實踐上，須對解釋結果進行合憲性評析，即應依托憲法精神判斷解釋結果的合法性。總之，字義是法律解釋的開始與基礎，對于字義明顯與憲法規范意旨相沖突、相違背的法律規范，絕不應以合憲性解釋方法對其作出所謂的“合憲”解釋。無論是在法律漏洞填補方面，還是規范目的的限縮或擴張方面，合憲性解釋在其中所可能扮演的角色與所可能發揮的功能都是非常有限的，在這方面濫用法律的合憲性解釋方法其實是一種無視合憲性解釋限制的行為，它本質上是對合憲性解釋方法的背叛。

五、結語

刑法解釋邊界是理論界的難點問題與熱點問題，鑒于意義流動性、語言開放性及規范空白性，期望通過劃出類推解釋邊界不是明智的做法。質言之，類推解釋與擴大解釋之間并沒有清晰可辨的界限，不能為司法主體提供切實可用的標準。但是，這并不是說在刑法解釋邊界上不能有所作為。相反，通過引入語言習慣與合憲性分析，可以對規范解讀是否超出文義邊界提供相對明確的判斷標準，如果使用得當，對類推解釋抑制與防止會有積極意義和顯著效果。

[1]雷磊.類比法律論證——以德國學說為出發點[M].北京:中國政法大學出版社，2011：87.

[2]楊緒峰.反思與重塑：刑法上類推解釋禁止之研究[J].環球法律評論，2015(3)：6.

[3][德]阿圖爾·考夫曼.法律哲學[M].劉幸義，等，譯.北京:法律出版社，2011：147.

[4]黃建輝.法律漏洞?類推適用[M].臺北：蔚理法律出版社，1988：102.

[5][德]阿圖爾·考夫曼.類推與事物本質——兼論類型理論[M].吳從周，譯.臺灣：學林文化事業有限公司，1999：13.

[6]鄭永流.商談的再思[M].北京:法律出版社，2010：163.

[7]林立.法學方法論與德沃金[M].北京:中國政法大學出版社，2002：43.

[8]張明楷.實質解釋論的再提倡[J].中國法學，2010(4)：55.

[9][德]阿圖爾·考夫曼.類推與實務本質理論——兼論類型理論[M].吳從周，譯.臺灣：學林文化事業有限公司，1999：13.

[10]王寅.語言哲學研究：21世紀中國后語言哲學沉思錄(上)[M].北京:北京大學出版社，2014：75.

[11]李海東.日本刑事法學者(下)[M].北京:中國法律出版社，東京：日本國成文堂出版社，1999：32.

[12]周詳.建立一座法律解釋論的“通天塔”——對實質的刑法解釋論的反思//陳興良.刑事法評論(第26卷).北京：北京大學出版社，2010：73-74.

[13]張明楷.刑法學[M].北京:法律出版社，2011：818.

[14]楊緒峰.反思與重塑：刑法上類推解釋禁止之研究[J].環球法律評論，2015(3)：29.

[15][德]卡爾·恩吉施.法律思維導論[M].鄭永流，譯.北京:法律出版社，2004：133.

[16][德]許遒曼.刑法體系思想導論[C].許玉秀,譯.//許玉秀、陳志輝.不疑不惑獻身法與正義——許遒曼教授刑事法論文選輯[M].臺灣:新學林出版股份有限公司,2006:256.

[17][德]魏德士.法理學[M].丁曉春，吳越,譯.北京:法律出版社,2005:85.

[18]洪漢鼎.詮釋學——它的歷史和當代發展[M].北京:人民出版社,2001:238.

[19]W.Hassemer，Tatbestand und Typus，Untersuchungen zur strafrechtlichen Hermeneutik(Koln)，1967，S.67.

[20]萬俊人.現代西方倫理學史[M].北京:北京大學出版社，1990：378.

[21]王寅.語言哲學研究：21世紀中國后語言哲學沉思錄(上)[M].北京:北京大學出版社,2014:75.

[22][德]漢斯·格奧爾格·加達默爾.哲學解釋學[M].夏鎮平，等，譯.上海:上海譯文出版社，2016：27.

[23]鄭文革.法律的客觀目的解釋[J].法律方法，2015(2)：208.

[24]Vgl.Kaufmann, Rechtsphilosophie im Wandel (wie Anm.4), S.313.

[25]Walter Sinnott-Armtrong, Word Meaning in Legal Interpretation, 42 San Diego L.Rev.488(2005).

[26]陳坤.所指確定與法律解釋[J].法學研究，2016(5)：128.

[27]馮健鵬.我國司法判決中的憲法援引及其功能[J].法學研究，2017(3)：44-59.

[28]張千帆.刑法適用應遵循憲法的基本精神——以尋釁滋事罪的司法解釋為例[J].法學，2015(4)：3-9.

(責任編輯：王利賓)

OntheCriminalAnalogicalInterpretationandDiscriminationMechanismResearch

ZHAO Yun-feng

(Shanghai University Of Political Science and Law, Shanghai 207101,China)

Analogical interpretation refers to the interpretation of the boundary, fact to fact, and the normative interpretation from the rules to the principles.The con of analogical interpretation is deeply influenced by analytic philosophy.It interprets the meaning on the basis of mathematical logic and the formal justice , but not put forward effective measures of analogy to explain boundary points, causing its feasibility and credibility questioned.The pro of analogy interpretation is affected by linguistic philosophy at the philosophical level, and advocates the advantages of absorbing pragmatics to promote the understanding of the legal language.However, the pro is too keen on contextual color and value orientation, so that the certainty of norms is threatened.In view of the openness of language, the ontology of cognition and the pragmatic character of cognition, it is difficult to explain the boundary by constructing analogy.Nevertheless, it is feasible to explain the construction of a number of effective measures (such as, to explore the purpose of criminal law norms, to interpret language habits, to conduct a constitutionality analysis) around the analogy.

analogical interpretation; philosophy inspection; discrimination mechanism

2017-09-10

2017年國家社科基金項目“風險社會與刑事處罰早期化問題研究”(17BFX191)、2016年最高人民檢察院檢察理論研究課題“刑事訴訟認罪認罰從寬機制研究”(GJ2016D19)的階段性研究成果。

趙運鋒(1976— )，河南開封人，法學博士，上海政法學院刑事司法學院副教授，研究方向:刑法解釋學。

D924

A

1008-2433(2017)06-0055-10