形式解釋論之“形式”界定

姜嬡洋(中國政法大學 刑事司法學院，北京 100088)

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形式解釋論之“形式”界定

姜嬡洋
(中國政法大學 刑事司法學院，北京 100088)

從犯罪論體系的角度來看，形式解釋論強調形式解釋優先的原則與三階層的犯罪論體系中所認識的構成要件性質相符合。同時形式解釋論中尚有待完善之處，如對“可能的語義”的范圍應當如何界定、形式解釋論中實質判斷的地位及限度等問題。所謂可能語義的范圍就是與刑法典型概念、典型行為進行具體類型化判斷后，與該典型原型具有刑法意義上重要相似性的概念范圍。在形式解釋論中，并不排斥實質判斷，但實質判斷應置于形式判斷之后。面對實質解釋論的質疑，在罪刑法定原則的指導下，形式解釋論堅持罪刑法定的形式側面，與罪刑法定的實質側面并不矛盾。

形式解釋論；可能語義；語義解釋；罪刑法定；犯罪論體系

近年來，形式解釋論與實質解釋論的爭論逐漸成為熱點話題，持不同解釋論的學者各自提出自己的觀點并進而論證其合理性。

有關于兩者爭論的核心，觀點尚不統一。劉艷紅教授認為：“這既是刑法的立場問題，也是刑法方法論的路徑問題。”[1]235筆者贊同劉艷紅教授的觀點，形式解釋論與實質解釋論的爭論是一種方法論選擇之爭，刑法適用過程中，對刑法規范的解釋占據重要的地位。有學者對此提出了不同的觀點，其認為形式解釋論與實質解釋論的爭論是刑法解釋學上的口號之爭，兩種解釋論在解釋結論與定罪思路上具有一致性，不同解釋結論，其根源并不在于所采納解釋論的不同，而在于其信念體系與價值觀念上的實質性分歧[2]。其認為，兩種解釋論所采納的均為雙重限制的定罪思路，故而兩種解釋論之間并無實質區別。筆者認為雖然兩種解釋論都主張其自身為雙重限制，但形式判斷與實質判斷地位的不一致性正是體現其立場爭論之所在。

在形式解釋論與實質解釋論的方法論選擇中，筆者更贊同形式解釋論，實質解釋論通常認為形式解釋論固守刑法規范的字面含義，易造成“惡法亦法”的情況。這種誤解來源于對形式解釋論中“形式”的界定不清。本文將對形式解釋論如何體現“形式”這一問題進行梳理。

在正文之前，對論文內容進行如下界定：本文的解釋主要是指在刑法適用過程中，對構成要件中所涉及概念的解釋。且由于實質解釋論內部仍然存在分歧，本文主要以實質解釋論的主要倡導者張明楷教授的觀點作為實質解釋論的觀點進行討論。

一、形式解釋論與犯罪論體系選擇

形式解釋論與實質解釋論選擇不同的犯罪論體系，是影響其解釋論內部體系不同的原因之一，通常認為，形式解釋論以三階層犯罪論體系為架構，而實質解釋論則采取了兩階層的犯罪論體系——“犯罪構成由違法性構成要件與責任要件組成”[3]。

(一)犯罪論體系與解釋方法論相互依托

三階層犯罪論體系的構建始于德國，最初的三階層犯罪論體系(古典犯罪論體系)確立犯罪成立有三個條件：構成要件符合性、違法性和罪責，此時的構成要件符合性的判斷是進行中性的無價值色彩的判斷，且在該犯罪論體系中，對行為的主客觀面判斷相分離[4]64-66。

隨著三階層犯罪論體系的逐漸發展，兩階層犯罪論體系也應運而生。學者們主張將同樣影響違法性的兩個階層：構成要件符合性與違法性相結合進行綜合判斷。在對比新古典三階層體系與新古典二階層體系[4]154-155時，可以發現兩者結構的相似程度較大，區別在于故意的認識范圍，二階層的犯罪論體系中故意的認識范圍相對較寬。

形式解釋論與實質解釋論對構成要件性質的認識具有差異性，這與其所堅持的解釋立場有關聯。提倡形式解釋論的學者認為構成要件的性質應當是形式的，形式解釋論者主張其并不反對對構成要件的實質化，但是其認為這種實質化是一種事實的實質化，也是以形式解釋為前提，而非以法益侵害性作為判斷標準的價值實質化[5]。而張明楷教授則認為構成要件并非純粹的法律形式，因而對構成要件要進行實質判斷[6]。

由此可見，對構成要件及犯罪論體系的認識不同與所堅持的解釋論立場具有內容及學說體系上的關聯性。

(二)形式解釋論與三階層犯罪論體系的選擇

三階層犯罪論體系均強調構成要件的獨立機能。尤其是古典學派對構成要件的客觀純粹、價值無涉的強調，使對構成要件的解釋停留于形式解釋的階段。

在之后的犯罪論發展中，構成要件要素的內容發生了較大變化，加入了主觀要素及需要價值判斷的規范性要素等。實質解釋論者通常認為隨著構成要件要素中逐漸引入需要價值判斷的構成要件要素，因而對構成要件應當進行實質的價值判斷，即應當從處罰的必要性與合理性的角度進行判斷。但是筆者認為判斷對象的增加不應當直接改變判斷標準。同時在構成要件中引入了需要價值判斷的內容后，即使需要對構成要件進行價值判斷，也并非意味著價值判斷就應當位于首位。而且形式解釋論并非不允許實質判斷，僅是認為其應當在形式判斷之后。

在構成要件要素的內容與構成要件解釋立場上，筆者認為，即使是目的行為論的三階層犯罪論體系中，構成要件內容中再一次增加主觀內容，但是韋爾策爾教授依然堅持構成要件判斷標準的客觀化。其認為“構成要件是對受到禁止之舉動(即對規范內容或規范質料)的具體描述，它是一個純粹的概念形象”[7]。通過上述啟示，筆者認為雖然在構成要件符合性階段，三階層的犯罪論體系在不斷變化中，增加了需要價值判斷的內容,但是并不影響先對行為是否符合構成要件這一概念形象，進行形式上的判斷，而行為是否具有實質解釋論所主張的處罰的合理性與必要性則可以在進行形式判斷之后進行判斷，抑或在違法性階段進行判斷。

二、如何“形式”——形式解釋論主要問題評析

(一)“可能語義”爭論及其解決

形式解釋論與實質解釋論的一個重要的分歧在于，實質解釋論提出“當某種行為并不處于刑法用語的核心含義之內，但具有處罰的必要性與合理性時，可以在符合罪刑法定原則的前提下，對刑法用語作擴大解釋”[8]。形式解釋論對此作出否定與批判，形式解釋論認為實質解釋論的上述觀點易造成類推解釋，刑法解釋應當先基于刑法規范的語義進行解釋。與此同時，形式解釋論贊同在可能的語義的范圍內，對刑法進行嚴格解釋[5]。形式解釋者提出“可能語義”，與實質解釋論者提出“核心語義”與“邊緣語義”相對，對于上述觀點分歧，筆者認為兩者之間的矛盾在于如何界定“可能的語義”的范圍，且實質解釋論中所提出的核心語義與形式解釋論中的“可能的語義”關系又是如何。

筆者認為，如果按照實質解釋論的觀點，將語言的含義分為核心含義與邊緣含義，而對邊緣含義的認定又與處罰的必要性相關，則可能造成的邊緣含義的不斷擴大。因而筆者認為形式解釋論提出的可能的語義的范圍要相對小于實質解釋論所主張的邊緣的含義的范圍。如果說實質解釋論的核心含義是劃定了語義的最小范圍，則形式解釋的可能的語義則劃定了語義的最大范圍，而邊緣含義，由于其確定標準的性質，則具有模糊性與范圍大小的不確定性。實質解釋論根據處罰的必要性調節邊緣用語的范圍，從解釋方法上容易造成擴大解釋與類推解釋的混用。在解釋結論上，容易不適當的擴大處罰的范圍。

形式解釋論贊同在可能語義的范圍內進行嚴格解釋，而對于如何確定“可能語義”的范圍，是形式解釋論亟待解決的問題。

有學者提出原型范疇[9]98-121概念，強調原型范疇與特征范疇的不同。同時該學者認為刑法中的概念屬于原型范疇。“詞語的‘字面意思’是人們以前只認識到該類事物的典型原型，并對典型原型的顯著特征分析后，通過不完全歸納所得出的結論。”[9]123其認為如果僅僅根據刑法概念的“字面意思”進行解釋，僅固守典型原型，則易造成一些應當屬于該范疇內的事物被不當排除,更加強調了類比的重要性。筆者認為出于語言的模糊性特征，在對某一行為是否具備構成要件該當性進行判斷，對某一概念進行解釋時，應當與已有行為進行類型性判斷，而此處的類型性判斷并不同于違法性有無的判斷。而是與某一行為進行類比。相比于違法性有無的判斷，這種判斷更為具體。可以細化具體的判斷標準，對構成要件中體現行為類型的概念進行類型化判斷時，可以體現為是行為手段、方式的具體判斷。

筆者贊同刑法概念的原型范疇性質，但是對于這種范疇應當有所限定，即當某一概念具有模糊性或者對某一行為是否屬于構成要件所確定的行為有分歧時，應當與典型原型進行類比分析。而這種類比分析并非進行違法性的抽象比較，而是通過對概念，行為類型之間進行對比，對此也應當提出具體的判斷標準。而具體的判斷標準，則是從原型范疇的相似性中提取重要相似性作為判斷依據，而非刑法違法性的有無。因而筆者認為可能語義的范圍就是與刑法典型概念，典型行為進行具體類型化判斷后，與典型原型具有刑法意義上重要相似性的概念范圍。

(二)形式解釋論中實質判斷的地位及限度

從形式解釋論所采取的犯罪論體系而言，形式解釋論并不否定實質判斷，而是將實質判斷置于違法性階層進行判斷。

支持三階層犯罪論體系的學者對構成要件多委以重任，貝林認為構成要件是犯罪類型的指導形象[10]。強調構成要件對認定犯罪行為的重要作用。韋爾策爾認為構成要件是對受到禁止之舉動(即對規范內容或規范質料)的具體描述。從這兩個學者對構成要件的定位來看，在三階層的犯罪論體系中，作為對行為是否構成犯罪的第一步判斷，其重要性尤為明顯。

在筆者看來，構成要件的判斷更像是對行為的表象進行判斷。而違法性更像是對行為的內部屬性的判斷。當我們在挑選某一事物時，通常先看到的是其外部形象，進而通過自身所具有的標準對該事物做出好與壞的實質判斷。正如韋爾策爾認為：“違法性是指，實現禁止規范之構成要件的行為與作為整體的法秩序之間存在的沖突。”[7]

形式解釋論對構成要件的解釋，基于構成要件所不同于違法性的機能，其雖然具有違法推定機能，但并不能等同于違法性判斷。同時是否具有處罰必要性的判斷相對于構成要件的而言相對抽象，與構成要件的具體、形象化不一致。實質解釋論所強調的對于是否具備處罰必要性的判斷應當屬于違法性的判斷之中，對于具備處罰必要性而對構成要件進行擴大解釋的觀點，是將違法性的判斷的提前化。

在筆者看來，三階層犯罪論體系下的形式解釋論并非否定實質判斷，而是將實質判斷置于構成要件的形式判斷之后，在違法性階層進行考慮。如果在沒有某一事物的外部形象作出判斷之前，便貿然因為該事物所具有的某種特征，強調該事物的性質，則是對指導形象的棄之不顧。

(三)形式解釋論下的解釋方法位階選擇*在張明楷教授的《刑法分則的解釋原理》一書中，將文理解釋、目的解釋等稱為解釋理由;而在蘇彩霞教授的論文《刑法解釋方法的位階與運用》，則認為是刑法解釋的方法。由于此處主要是與蘇彩霞教授的觀點對話，因而此處仍采用刑法解釋方法這一概念。

刑法解釋立場的不同，直接影響的便是刑法解釋方法的選擇。形式解釋論以語義解釋為核心，而實質解釋則更多追尋目的解釋。

實質解釋論的倡導者蘇彩霞教授認為：“在可能文義之界限點上，文義因素絕對優先， 在可能文義的界限內，目的解釋是解釋之冠，但目的解釋需要承擔論證負擔。”[11]針對蘇彩霞教授的觀點，筆者認為有可商榷之處。實質解釋論對可能語義的界定是主張以處罰必要性為標準對核心語義進行擴大，而形成可能的語義范圍。因而可能的語義范圍的形成便是以處罰必要性——目的的實現為前提而確定范圍。而蘇彩霞教授所提倡的在可能文義之界限點上，文義因素絕對優先的前提便是以目的解釋確定可能文義之界限點為前提。因而蘇彩霞教授看似以可能文義為界限，對刑法解釋方法做出了不同的選擇，但實質上，其仍然是以處罰必要性為優先考慮內容。處罰必要性更多的是考慮行為對法益的侵害，而以實質解釋論的觀點來看，刑法的目的就是對法益的保護，與其說上述實質解釋論的觀點是以處罰必要性為主要考慮內容，不如說其仍然是以目的解釋為核心。

我國學者在肯定目的解釋的合理性之外，還通常強調目的解釋所具有的“危險性”并主張對目的解釋進行規制。“目的解釋方法有突破刑法文義邊界的沖動”[12]。同樣的，日本學者也提出了相似的觀點：“就法條的目的觀而為的解釋，往往會趨向擴大解釋的結果，而有抵觸類推禁止原則的危險”[13]。而對刑法目的解釋的限制可通過語義解釋進行限定，即刑法的目的解釋不能超出文義的范疇。因而從刑法解釋方法自身的性質來看，刑法的解釋應當以語義解釋為先。而所謂的語義解釋并非如實質解釋論所理解那樣，以對刑法規范的“字面含義”的解釋為全部解釋內容。除了要進行語法解釋、邏輯解釋之外，還要進行詞義分析，參考語境、語法關系、社會背景等內容對語義進行解釋。

刑法解釋方法位階的確立，并非要求在刑法解釋的過程中，對位階中的解釋方法逐一適用，而更多是強調刑法解釋方法之間的解釋結論產生沖突時，應當以何種解釋方法的解釋結論為準。在形式解釋論看來，刑法解釋方法應當以語義解釋為基本，語義解釋是其他解釋方法的基礎，其他解釋方法不能超過語義解釋的范圍。筆者認為這也是從刑法解釋方法自身的特性而言所確定的。語義解釋劃定了刑法解釋的范圍，也與罪刑法定原則相適應。“一部法律，至少在刑法領域，若文理解釋(筆者注：此處的文理解釋與語義解釋的概念均強調以語義為解釋對象)不能居于最主要的地位，那么我們考慮的就不應當是解釋問題，而是法律的立、改、廢問題。”[14]因而，形式解釋論下應當以語義解釋為核心，兼顧目的解釋。

三、解釋立場的再爭論

(一)形式解釋論與罪刑法定原則

兩者在關于罪刑法定原則與刑法解釋的關系等問題上也存在分歧，形式解釋論堅持罪刑法定的形式側面，而實質解釋論則主張罪刑法定的實質側面，強調形式側面與實質側面的融合。對此形式解釋論提出，形式側面是對司法權的限制，而實質側面是對立法權的限制。

實質解釋論主張罪刑法定的形式側面與實質側面相融合，從而將實質側面中所強調的“刑法內容適當性”原則融入到刑法解釋中。實質側面的思想基礎決定了其內容：刑法的明確性，禁止處罰不當罰的行為，禁止不均衡、殘虐的刑罰。筆者認為罪刑法定原則實質側面的“明確性原則”與實質解釋論所提倡以處罰必要性為基礎的擴大解釋相矛盾。雖然實質解釋論在一定程度上解決了刑法處罰的適當性原則在司法中的困境，但是其根據處罰必要性所采取的擴大解釋，是對刑法明確性的破壞。如何判斷行為達到值得科處刑罰的程度，判斷某一行為是否具有處罰的必要性，仍然是待解決的問題。不同的司法者對于法益的理解有所不同，對于行為可罰程度也有不同的看法，因此如果要追求實質解釋論，首先要解決的是要確定具體法律條文中所要保護的法益及對可罰性程度提出具體的參照標準，而這在一定程度上又是形式解釋論的回歸。

由此回到形式解釋論與罪刑法定原則，形式解釋論并非否定罪刑法定原則的實質側面，而是使罪刑法定原則的形式側面與實質側面“各司其職”。在司法階段，以形式側面為指導。這在一定程度上，也是對實質側面的堅守，堅持刑法的明確性。在刑法的明確性與刑法處罰適當性對于刑法解釋論的選擇相沖突時，筆者認為應當以刑法的明確性為先。值得注意的是，刑法規范不僅是裁判規范，更是行為規范。刑法應當能夠為市民所理解與預測其行為是否為刑法所禁止，如果行為時，要求行為人不斷對其行為是否具有處罰必要性進行實質判斷，且因實質判斷的判斷標準過于抽象，則易造成社會行為的“止步不前”，使得社會行為受到不應有的限制與束縛。而這從根本上是對實質側面的思想基礎——尊重人權主義的忽視。

“罪刑法定原則是即使犧牲處罰的必要性，也要保障國民基于預測可能性進行行動的自由的原則。”[15]在具體判斷標準上所體現的有利于行為人的原則，是對罪刑法定原則根本內涵的實現。由此可見，對罪刑法定原則堅守同樣是形式解釋論的基礎。

(二) 形式解釋論的自我完善

刑法解釋論除了應當與刑法目的、犯罪論體系相協調，更要強調其在罪刑法定原則下的自我完善。

在張明楷教授提出形式解釋論將同性之間的性交易解釋為賣淫，是對構成要件的實質解釋[8]。筆者認為通過對“可能的語義”及“語義解釋”的分析，形式解釋論的上述觀點仍然在語義解釋的范圍之內，因為語義解釋并非固守“漢語詞典”的解釋。在解釋時，同樣需要考慮社會環境的轉變，與實質解釋論以保護法益、判斷處罰必要性為內容的實質解釋相區別。形式解釋論與實質解釋論的分歧在于解釋限度、范圍及理由，而非解釋結論。更為重要的是，形式解釋論如何在解釋中體現自己的“形式”，如何保證在形式判斷階段，不受實質思維的影響。

在文章的第二部分筆者提出了通過類型性比較得出可能語義的范圍，主張實質解釋論者，也同樣提出了類型性思維：“在類型思維下，刑法的實質解釋論與客觀解釋論要求我們不能盲目地將案件事實與刑法條文機械外觀地對應，而應回溯到刑法條文背后的規范類型。回溯到刑法條文的價值指向與實質內涵。”[16]對此筆者認為，對價值指向與實質內涵的回溯，使得判斷標準又變得具有模糊性，從而削弱了類型性思維的價值。而提出具體的判斷標準也并非是將案件事實與刑法條文的機械外觀地對應，而是類型性判斷的實現方式。筆者并不否認刑法規范的實質內涵是保護法益，但是排斥以法益受到侵害為理由，將犯罪圈在司法階段擴大化。而提出具體的判斷標準，則是對該種可能性的規避。也是對保護法益這一刑法目的的堅持，同時筆者認為，具體的類型性判斷標準的形成，是形式解釋論自洽性實現的重要因素。當標準形成并恰當運用，形式解釋論亦應當堅守先形式后實質的次序，對解釋結論進行雙重限制。

四、結語

全文對導論中所提出的問題作出回應。從犯罪論體系的角度來看，形式解釋論強調形式解釋優先的原則與三階層的犯罪論體系中的構成要件性質相符合。在罪刑法定原則的指導下，形式解釋論堅持罪刑法定的形式側面，與罪刑法定的實質側面也并不矛盾。而形式解釋論中尚有待完善之處，如對可能的語義的范圍應當如何界定、形式解釋論中實質判斷的限度等問題都仍需學者進行討論。本文提出可能語義的范圍就是與刑法典型概念、典型行為進行具體類型化判斷后，與典型原型具有刑法意義上重要相似性的概念范圍。而這也面臨著下一個問題，如何確定刑法上的重要相似性，在眾多相似性判斷標準中，應當如何選擇。

在刑法解釋立場的選擇中，除了受到犯罪論體系的影響與罪刑法定原則的限制之外，還要考慮司法實用性，實質解釋論的判斷標準較為模糊，在司法適用中會造成評判標準不一。形式解釋論則可對此作出限制，明確刑法解釋的范圍及限度。在筆者看來，無論形式解釋論抑或實質解釋論，其最根本的目的是刑法的合理適用，其合理性的分析也是基于刑法適用合理性的分析。

實質解釋論相比于形式解釋論更注重刑法的靈活性，而這也是實質解釋論對形式解釋論的批判之一。形式解釋論更注重刑法的穩定性與明確性，實質解釋論學者多認為在刑事立法修改緩慢或為保證刑法的穩定性時，應當通過解釋對確保刑法的靈活適用，而這也是一個立場的選擇，筆者更堅持刑法的穩定性與明確性，刑法不同于其他法律，其所特有的刑罰措施如果不進行限制，而過于強調靈活性，則勢必會造成對人權的侵犯。而而對于刑法應當如何平衡靈活性與穩定性、明確性之間的關系，則是刑法方法論亟待解決的另一個問題。

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[責任編輯:范禹寧]

2017-04-10

姜嬡洋(1993-)，女，黑龍江齊齊哈爾人，2015級刑法學專業碩士研究生。

D924.1

A

1008-7966(2017)04-0019-04