論網頁的多元保護機制構建

沈一萍

(華東政法大學 知識產權學院，上海 200042)

論網頁的多元保護機制構建

沈一萍

(華東政法大學 知識產權學院，上海 200042)

互聯網發展之下，網頁逐漸成為互聯網競爭的紅海，實踐中涉及網頁著作權及不正當競爭的糾紛呈上升趨勢。分析網頁的可版權性問題，獨創性網頁應當作為匯編作品加以保護，利用“抽象——過濾——對比”方法進行侵權認定。對于已經產生第二含義、符合非功能性的網頁界面，應將其定性為具有識別功能的商業標識，提供反不正當競爭法保護。

網頁；著作權；匯編作品；反不正當競爭

一、問題的引出

互聯網時代之下，網絡的注意力經濟原理使得網絡經營者、網頁設計者日益重視網頁界面的美觀性，以此提升用戶觀感、增加用戶訪問流量、提升企業知名度。同時，經營者對網頁的持續性使用，使得網頁界面逐漸產生了識別特定經營者的功能。但是，與此同時，抄襲網頁界面也變得越來越簡單，侵權者在極小的成本之下就可利用網頁“盜版”，獲取經濟利益，網頁設計者與侵權者之間的糾紛頻現。然而，網頁并未被著作權法、商標法或其他知識產權制度恰當地保護，我國尚未建立統一的知識產權規則為設計者、權利人提供可預測的保護方式，造成設計者創作熱情減退、阻礙產業發展等問題，明晰網頁的保護方式成為網站經營者和網絡用戶的關注熱點

二、利用著作權法保護網頁的合理性分析

(一)網頁符合作品的“獨創性”和“可復制性”要件

在經濟和精神利益的驅動之下，爆發大量因網頁抄襲而引發的訴訟糾紛，這些糾紛的爭議焦點主要是，抄襲網頁設計是否侵犯網頁的著作權。解決該爭議的第一步，就是認定網頁是否構成作品。從技術角度而言，網頁是一個利用超文本標記語言格式、包含HTML標簽的純文本文件(.html或.htm)，由文字、圖像、動畫、聲音、視頻、表格、導航欄、交互式表單程序等元素組成。網頁設計者通過各式各樣的標記對頁面上的文字、圖片、表格、聲音等元素進行描述，而瀏覽器則對這些標記進行解釋并生成頁面①http://baike.baidu.com/link?url=dy6DCgcERz8ipaEt0ZymUKwVi0DiVqDMBlrRkxb8dtEhd263HrBPlrgBEwrp8m0-xM96oa1Ey44Vte1gjeSewq(訪問時間2016年4月13日)。。就著作權法層面，認定網頁是否為作品，必然要從作品的本質屬性和構成要件出發，剖析其是否符合獨創性及可復制性要件。

關于獨創性，其屬個案分析問題，需結合特定網頁的設計情況進行認定。但是，毋庸置疑，網頁中的圖片、動畫等構成元素以及對這些元素的選擇、編排、布局具有智力創造性，融入了設計者的智力勞動，在色彩、線條、比例、標識方式上體現了作者的思考和安排，甚至富有藝術美感。“可復制性”則要求網頁能夠被相對持久和穩定地固定于某一有形物質載體之上。從計算機技術角度而言，網頁的本質屬性是一種被存儲在服務器上的文檔，通過電腦、智能手機等硬件顯示。可見，網頁符合“相對永久和穩定地被固定在有形物質之上”的可復制性要件。

關于網頁的作品屬性，有學者主張：“網頁屬于思想，根據霍姆斯法官和漢德法官建立起來的思想、表達二分法，版權法應當將互聯網頁中的標準因素，界定為不受版權保護的思想?！盵1]毫無疑問，著作權保護的是思想的表達，而表達并不拘泥于形式。盡管，文字、圖畫、音樂、電影以不同的形式展現，但只要作品構成表達，而非思想本身、事實、工藝、操作方法或數學概念，其就不應當被著作權法所排斥。筆者認為網頁就是一種數字化作品，其與以WORD、PDF等不同文檔形式表現的作品在本質屬性上存在一致性。盡管，網頁中包含著行業內的通用元素，但這些元素可被抽離出來，不劃入著作權法的保護范疇。過濾掉這些通用元素后，諸多網頁在顏色、圖片、字體上的選擇、排版布局、動畫效果仍包含著設計者的獨創性智力勞動，設計者對網頁制作過程中具有獨創性的編輯成果享有著作權。

拉倫茨說：“大部分的法律都是經過不斷的司法裁判過程才具體化，才獲得最后清晰的形象，然后才能適用于個案。”[2]歐美等國均認可網頁界面的版權法保護模式，中國在司法案件中明晰了網頁的可版權性。喬哲訴陜西省西安西部國際旅行社著作權糾紛案中，法院肯定無論組成網頁的元素中是否包含了通用性標識，只要設計者將該頁面的顏色、文字、圖標以數字化的方式加以特定的組合，并以數字化形式發表并固定在計算機硬盤上，可為社會公眾借助聯網主機所接觸，給人以視覺上的美感，就屬于作者獨特構思的體現和智慧的結晶①(2008)西民四初字第119號民事判決書。。上海帕弗洛文化用品有限公司訴上海藝想文化用品有限公司侵害著作權案中，法院認定：涉案網站的首頁除了具有一般公司網站首頁均有的欄目和結構要素之外，在畫面顏色、內容的選擇、展示方式及布局編排等方面體現了獨特構思，呈現出一定的視覺藝術效果，具有獨創性和可復制性，構成著作權法意義上的作品②(2015)滬知民終字第14號民事判決書。。因此，對于網頁作品，可利用“思想、表達”二分法，將具有網絡經濟效應和屬于行業標準的界面元素排除、過濾，明晰網頁界面的著作權法保護范圍。

(二)網頁所屬的作品類型

盡管網頁的可版權性獲得了各國的認可，但是，對網頁具體屬于何種類型的作品尚未形成統一意見，存在“匯編作品說”和“軟件作品說”。Facebook v. StudiVZ案中，德國法院駁回了臉書公司的著作權主張，認為只有對源代碼的復制行為才構成著作權侵權。盡管爭議網站的設計、結構、外觀均存在相似性，但由于被告并非直接獲得、復制原告的源代碼，根據《德國著作權法》第69條，僅外觀相似不足以證明被告復制了臉書網站的源代碼，不構成德國法的版權侵權③See Facebook, Inc. v. StudiVZ Ltd., No. 33 O 374/08。。可見，該案中法院將網頁認定為軟件作品，以源代碼作為對比內容。

筆者認為網頁不同于計算機軟件，以源代碼比對存在不合理性。計算機軟件是指計算機程序及有關文檔，其無藝術、科學美感的要求，對軟件作品的保護在于促進產業的發展。世界知識產權組織《著作權與鄰接權法律術語匯編》中，將“計算機程序”定義為：一組能夠使具有信息處理能力的機器執行或實現特定功能、任務或結果的指令。歐盟《計算機軟件保護指令》要求：“程序”為包含以任何形式、語言、符號或代碼表達的一套指令，命令計算機執行特定工作或功能。德國《著作權法》第69a條第二款第1項保護包括前期數據流程圖在內的所有表達形式。與計算機軟件不同，網頁并不僅在實現特定功能、任務或結果，其更注重藝術美感的塑造。網頁設計者注重色彩、圖案、動畫的選擇與編排，以吸引用戶注意力。若將網頁定性為軟件作品，無法從根本上保護網頁設計者的權益，他人完全可以利用變更代碼等方式呈現相同的畫面效果。

因此，若以軟件作品定性，會導致侵權者稍加改動就逃避責任，極大地貶損了著作權法保護的意義，源代碼本身不應成為網頁界面的代表。德國杜塞爾多夫州高等法院就認定：單個網頁不屬于計算機程序表達形式。網絡文字作品、音樂作品、視覺藝術作品、電影作品等多媒體作品，完全不依賴于它們的數字化形式或運用的計算機工具，只要它們在成果的構造方面具備了“小硬幣”的特征時，即可在計算機程序之外，受到著作權法的保護[3]。

“匯編作品說”的立足點在于網頁內的圖片、文字等可單獨作為著作權法的保護客體，而網頁整體的價值就是將這些作品以及其他非作品元素進行適度的選擇、編排、布局。這種觀點實質是對網頁采取集合體保護形式，即對其中的作品元素進行單獨保護的同時，對網頁的選擇、編排等布局結構進行整體保護。在海南思拓達網絡科技開發有限公司與廣州網易計算機系統有限公司侵犯著作權糾紛中，法院認定網易公司在網站上展示并使用的電子郵件系統極速風格版本界面網頁，以文字為主，并匯集表格、圖標、色彩等美術和圖形設計材料組成，是具有獨創性的匯編作品④(2010)穗中法民三終字第122號民事判決書。。浙江盤石信息技術有限公司訴杭州霖汰節能技術有限公司著作權侵權糾紛案中，法院同樣認可：網頁通常是基于文字美術攝影等材料，根據一定的創作意圖和創作構思進行選擇和編排而成的，應屬于著作權法意義的匯編作品⑤(2014)杭蕭知初字第12號民事判決書。。

筆者贊同將網頁定性為匯編作品，如Nimmer法官所述，對作品類型的認定不應被作品的載體所誤導[4]。并非所有以計算機為載體的作品均為軟件作品，利用計算機制作的小說、歌曲、動畫，依舊歸屬于文字作品、音樂作品和影視作品。

(三)“盜版”網頁作品的侵權認定

針對網頁抄襲現象，法院在進行侵權對比時，貫徹著“抽象—過濾—對比”分析方法，把網頁中的思想部分、公有領域部分抽離、過濾后，分析、對比剩余因素的獨創性。在侵權認定時，依照“接觸+實質性相似”原則，分析是否存在侵權行為。

Allen v.Ghoulish Gallery案中，美國法院分別從網頁上單一元素和網頁的整體布局來分析網頁是否構成作品，認為盡管網頁內的單一元素屬于公有領域，但其對顏色、背景、墻紙、特定的框架、按鈕等元素的選擇、編排、布局體現了設計者的獨創性，網頁的整體可受版權法保護。對于由非作品元素組成的匯編作品，法院認定侵權時應從是否抄襲了整體的表達或未經許可實質性使用整體進行認定。法院比較了爭議網站的字體、背景、圖庫、框架、蒙板的選擇、編排，在排除行業內通用的網頁元素后，認定兩者不構成實質性相似⑥Allen v. Ghoulish Gallery, Not Reported in F.Supp.2d (2007),at p.4。。

我國法院在常州光洋軸承有限公司訴常州市武進東方軸承制造有限公司侵犯著作權糾紛中，認定被告網頁的整體頁面設計和編排與原告極其相似，使用的圖片和文字與原告的網頁完全相同，而被告不能提供其網頁圖片及文字材料的合法來源，侵犯了原告對其網頁作品依法享有的著作權①(2006)常民三初字第46號民事判決書。。帕弗洛公司與藝想公司侵害著作權糾紛案中，法院認定被告背景色彩、頁面排版、各板塊比例布局、產品展示的位置方式等均與原告網站首頁頁面的表達方式基本相同，構成實質性相似。被告作為原告的同業競爭者，有機會從互聯網上接觸帕弗洛公司網站內容，其未經原告同意，擅自將與涉案網頁實質性相似的頁面置于網絡中，構成對涉案網頁作品信息網絡傳播權的侵犯②(2015)滬知民終字第14號民事判決書。。

三、著作權法保護的缺陷分析

著作權法為網頁界面保護提供了一定的基礎。然而，囿于著作權保護客體、保護條件的局限性，單一的著作權保護模式存在缺陷。一方面，權利人在舉證責任上存在難度。在面對侵權問題時，為了支持其網頁著作權的侵權主張，原告必須證明：(1)其擁有有效的著作權；(2)被告抄襲了受保護的作品，即被告存在接觸可能性、涉案網頁為實質性相似③See Kelly v. Arriba Soft Corp., 336 F.3d 811, 817 (9th Cir. 2003)。。網絡互聯互通的本質屬性，使得接觸可能性較易證明。但是，網站間具有實質性相似的證明并非易事。對網頁局部的、簡單的變化，可能導致法院認定兩者之間無實質性相似。Crown AwardsInc. v. Trophydepo案中，即使被告承認其刻意借鑒了原告的網站，但由于其改變了頁面顏色并增加了一些文字，法院仍認定不構成實質性相似，駁回了原告的版權主張④See Crown Awards, Inc. v. Trophydepot, No. 2:03-CV-02448-DRH, 2003 WL 22208409, at p.13 (E.D.N.Y. Sept. 3, 2003)。。Facebook v.StudiVZ案中，法院認為仿制網站使用紅色為主色調而不是臉書的標志性藍色，不構成侵權⑤See Complaint, Facebook, Inc. v. Studivz Ltd, supranote 12, at p.7。。

另一方面，一些網頁追求直觀、內容簡單的視覺效果，缺乏獨創性的視覺圖像，或使用功能性元素，或僅僅將事實或信息進行整理，或僅存在有限的幾種替代表達方式，難以達到著作權法保護的要求。但是，這些網頁又在長期使用后在網絡用戶中形成了識別力，產生巨大的市場價值，若不對其提供法律保護，必然導致利益失衡。因此，單一的著作權法保護模式無法全面保護網頁設計者的權益。

四、利用競爭法保護網頁——美國商業標識的模式借鑒

網頁界面已成為諸多網絡企業的“店面”，通過長期的、大量的使用，頁面與特定經營者之間產生了特定的聯系，成為用戶識別特定來源的渠道。因此，應當將已經產生第二含義、具有顯著性的網頁認定為商業標識，賦予《反不正當競爭法》的保護，克服僅依靠著作權法保護的不足。

網站的界面外觀是指允許消費者識別網站為特定服務提供者或商家的視覺總體印象。當用戶訪問特定網站時，基于對網頁標識的信任，將網頁與特定經營者相關聯。未經許可抄襲他人設計的網頁界面，既損害了權利人的合法權益，也侵害了消費者對特定網站來源的聯想。此時，為網頁提供商業標識保護，可以防止侵權者利用網絡的便利，獲取不正當的利益。同時，促進設計者制作更高質量、更富美感與趣味的網頁。

美國《蘭哈姆法》的商業外觀制度，為網頁的界面外觀提供了保護基礎，規定商業外觀保護網站的整體印象，保護消費者對特定網頁設計和商業來源之間的聯想。Athleta v. Pitbull案中，被告要求法院比較網站間的源代碼來比較兩者的相似性。法院駁回該主張，認為網站源代碼之間的相似與消費者混淆的主要損害無關。在原告通過銷售商品相關性、標識相似性、標識顯著性、實際混淆證據、銷售渠道等證明混淆可能性后，認定被告損害原告商譽⑥See Athleta, Inc. v. Pitbull Clothing Co., Inc., No. CV 12-10499-CAS FMOX, 2013 WL 142877 at p.3 (C.D. Cal. Jan. 7, 2013)。。此外，為了獲得商業標識保護，權利人必須證明網頁商業外觀具有顯著性和非功能性。

(一)網頁的顯著性認定

顯著性是網站商業外觀訴訟中的爭議焦點，正如最高法院所述，沒有顯著性的商業外觀不會導致對來源、贊助關系產生混淆。固有顯著性和獲得第二含義均可證明顯著性的成立。在Two Pesos, Inc. v. Taco Cabana Inc.案中，法院指出固有顯著性商業外觀表明消費者不需要重復聯想就能指向特定來源⑦Two Pesos, Inc. v. Taco Cabana Inc.,505 U.S. 763, 768 (1992)。。筆者認為網頁的特性導致其難以具有固有顯著性。因此，對于網頁顯著性的認定應當側重于第二含義的獲得。

第二含義指代商品或服務通過在市場上長期的適用獲得了一定程度的顯著性，屬于時間累積與經營者商譽積累的產物。在美國司法實踐中，認定第二含義時考慮的因素包括：(1)相關市場的消費者是否將商業外觀與制造者聯系；(2)廣告宣傳的程度和方式；(3)商業外觀的使用時間和方式；(4)商業外觀的使用是否具有排他性；(5)銷售、廣告宣傳、推銷活動的證據；(6)他人對商品的媒體宣傳；(7)商業外觀的抄襲行為。

(二)網頁的非功能性認定⑧First Brands Corp. v. Fred Meyer, Inc., 809 F.2d 1378, 1383 (9th Cir. 1987)。

如果商品的特征影響商品的使用或商品的成本或質量，產生消費者希望購買商品的實際影響，則該特征具有功能性。對于網頁權利人而言，在訴訟中否定非功能性的難度較高。美國法院已經在網頁糾紛中考慮了非功能性要素，部分法院認為網站的功能性不能否定其獲得商業外觀保護，也有一些法院主張功能性是網站商業外觀保護的潛在阻礙。SG Services, Inc. v. God's Girls案中，原告主張被告在網站上使用與其網頁相同的粉色、“隔壁的女孩”短語，侵犯了原告網站的商業外觀。法院肯定原告的粉色和固定短語為純粹裝飾性特征，能夠獲得商業外觀保護①See SG Servs. Inc. v. God's Girls Inc., No. CV 06-989 AHM, 2007 WL 2315437 (C.D. Cal. May 9, 2007)。。部分法院根據競爭理論，認為如果存在其他可替代性的布局設計，該網頁就是非功能性的②Conference Archives, Inc. v. Sound Images, Inc., Not Reported in F.Supp.2d (2010)。。

相較于其他類型網站，推銷實體商品的網站的非功能性更易證明。在Card Tech International v. Provenzano案中，美國地區法院認定：網頁的布局或整體外觀與商品包裝相類似，網頁的內容可以不同方式布局，包裝也可使用其他外觀替代。無論是包裝或網頁，不會發揮識別作用以外的功能，保護這種網頁的商業外觀不會損害行業的競爭力③See Card Tech Int'l, LLLP v. Provenzano, No. CV 11-2434 DSF PLAX, 2012 WL 2135357 (C.D. Cal. June 7, 2012)。。因此，網頁可以作為商業外觀保護競爭者利益。

五、我國利用競爭法保護網頁的現實可能性

立法上，我國2016年《反不正當競爭法》(修改草案)的第五條規定“網頁”屬于商業標識④本法所稱的商業標識，是指區分商品生產者或者經營者的標志，包括但不限于知名商品特有的名稱、包裝、裝潢、商品形狀、商標、企業和企業集團的名稱及其簡稱、字號、域名主體部分、網站名稱、網頁、姓名、筆名、藝名、頻道節目欄目的名稱、標識等。。雖然其僅僅是修改草案，但可預見到具有區分經營者的網頁可以獲得反不正當競爭法保護。司法實踐中，北京泰亞賽?？萍及l展有限責任公司訴北京東方安諾生化科技有限公司侵犯著作權及不正當競爭糾紛案中，法院認定原告對涉案網頁享有在先權利，且原被告業務領域相近，雙方均通過網站向消費者推廣產品。一般消費者在購買產品的過程中，對于涉案網頁的界面、風格缺乏足夠的了解，容易產生誤認，認為涉案網頁經營公司之間存在法律上、經濟上或者組織上的聯系，被告行為已違反了市場交易中的公平和誠實信用原則，構成不正當競爭⑤(2011)海民初19978號民事判決書。。由此可見，我國已經逐漸認同了網頁的商業標識屬性，提供競爭法保護。值得注意的是，根據競爭法的保護條件，在構成仿冒網頁、造成消費者誤認的前提之下，競爭者必須具有主觀惡意，其行為存在不正當性，方可受到《反不正當競爭法》的規制。

六、多元保護機制的構建

著作權法保護網頁的表達，商業外觀則主要保護消費者對商品或網站和特定來源之間的聯系。但是，兩種保護模式各有缺陷，著作權法不能保護整個網站的流動界面，對于獨創性的認定也導致保護范圍的易變性。商業標識的競爭法保護強調消費者對公司的印象，要求侵權者滿足主觀惡意要件⑥See, e.g., Card Tech Int'l, LLLP v. Provenzano, No. CV 11-2434 DSF PLAX, 2012 WL 2135357 (C.D. Cal. June 7, 2012)。?？梢?，單一的保護模式無法解決現實中的復雜問題，缺乏對網頁界面的全面保護將導致嚴重的法律和經濟問題，應當構建著作權法和競爭法多元保護的協同機制，實現對網頁的全面保護。

技術創新、文化繁榮是社會進步與經濟發展的最主要動力，互聯網技術與經濟的發展將會引發越來越多的網絡版權、互聯網不正當競爭糾紛。而知識產權制度的主要目的就是保護創作者的合法權益、鼓勵創新。對于網頁界面，應當認可其在元素選擇、編排、布局上獨創性，賦予著作權法保護；對于通過使用產生顯著性的商業網站，確保仿冒者的不正當競爭行為受到規制，保護消費者合經營者的利益。通過多元保護機制，向網頁設計者提供全面保護，避免社會資源不必要的浪費，營造積極創新的互聯網環境。

[1]劉家瑞.互聯網頁版權保護范圍的法經濟學分析——談思想表達劃分與網絡效應的關系[J].知識產權,2006,(6).

[2][德]卡爾·拉倫茨.法學方法論[M].陳愛娥,譯.北京:商務印書館,2003:20.

[3][德]雷炳德.著作權法[M].張恩民,譯.北京:法律出版社,2004:127-128.

[4]Melville B.Nimmer & David Nimmer,NIMMER ON COPYRIGHTS[M].Matthew Bender,1997:98.

[責任編輯:劉 慶]

2016-10-12

沈一萍(1993-)，女，上海松江人，2015級知識產權法專業碩士研究生。

D913.4

A

1008-7966(2017)01-0045-04