論選擇性執法的危害與應對

楊婼涵

（湖南師范大學，湖南 長沙 430000）

論選擇性執法的危害與應對

楊婼涵

（湖南師范大學，湖南 長沙 430000）

選擇性執法在當前中國實踐中較為普遍，一般說來它具有適用法律規范的任意性、執法對象不完整性、不確定性等多種特征，需要注意的是，選擇性執法對法治進程、平等原則、法制統一和政府公信力都存在著不同程度的危害。防治不正當的選擇性執法，我們需要從減少不必要的行政裁量權、制定裁量基準制度、準確使用說理制度等三個方面來進行。

選擇性執法；裁量基準制度；平等原則；法制統一

選擇性執法，是指享有行政管理職能、權限的行政主體實施具體行政行為時，在時間、方式、程序、空間等方面對行政相對人進行區別對待的一種行政執法行為。一般認為，選擇性執法是從行政自由裁量權中所衍伸出來的一個法律現象，雖然它有違行政法基本原則，但是由于自由裁量權的自身屬性，難以用滯后法律規則來全面規制裁量權，加之執法人員的素質有限，因此在實踐中選擇性執法不可避免。在提倡依法行政的時代，我們不僅要在立法上規制行政行為，更應當關注行政執法過程中的正義，避免選擇性執法帶來的危害，這樣才能達成立法者的目的。然而，就目前而言，由于行政法律體系復雜、人情利益因素的影響等多方面原因，選擇性執法仍在目前社會中蔓延，這威脅著法律的威嚴，阻礙法治進程。因此在大力倡導建設法治國家的今天，如何規制選擇性執法行為的研究對于維護法律的尊嚴以及在實際執法中公平合理的適用法律有十分重要的意義，同時也是實現公平正義、促進法治的基礎。

一、選擇性執法的基本特征

選擇性執法作為行政執法的一種特殊情形，具有以下幾點基本特征。

（一）適用法律規范的任意性

選擇性執法的存在前提條件即是行政主體在執法時存在著多個可供選擇的法律規范，雖然行政主體在執法時往往要遵循依法行政原則，即“法無明文規定即禁止”，遵循著相關法律法規的規定，但是一方面由于社會的飛速發展與法的確定性不可調和，法的規定留有空白處，法律存在滯后性，這時候遇到法律沒有規定的客觀情況時，執法者只能通過自身經驗進行判斷執法，另一方面我國現階段行政法律體系還在逐漸完善中，存在著有的下位法對于執法的具體操作進行了細致的規定，但該項法律規范與其上位法沖突，執法人員或是為避免麻煩或是因自身法治知識有限，選擇直接適用不合理的下位法。這都會出現一個行為同時適用多種法律規范的情況，也就為行政主體任意選擇法律規范創造了“溫床”。

（二）執法對象不涵蓋所有相對人

憲法規定法律面前人人平等，然而實踐中，執法者有時候并不按照法律事實和法律依據做出行政行為，而是按照執法對象的身份、地位或是與執法者的親疏關系等其他因素來選擇性執法。從行政法的角度來看，在行政執法過程中，無論是羈束性行政行為還是裁量性行政行為，都應當追求平等，即在同樣的法律事實引起的法律關系，應當同等的對待行政相對人。但選擇性執法中，并不是所有的行政相對人得到了同等的對待，可能會出現并不是所有的違法行為都得到了同等的追究，選擇性執法往往只涵蓋了一部分行政相對人，另一部分違法行為人免于了處罰，這就導致了行政相對人認為執法是不公平的。但是從行政裁量的角度，行政主體確實有決定作為或者不作為的權力，這是法律賦予它的行政裁量權，正因如此，行政主體可以自由選擇，不過這種選擇要遵循一定的規則，或是行政法上的比例原則，或是遵循行政習慣、判例等。例如：濟南市物價局對春秋航空公司給予了15萬元的處罰，因其出售的濟南至上海的機票價格過低，低于機票標準價格的5.5折。根據民航總局相關規定,“國內航班價格在統一規定的基準價基礎上,最高不得超過基準價格的25%,最低不得低于基準價格的45%?！钡聦嵣?各空公司普遍銷售低價機票,就連3折、4折機票都比比皆是。但是,處罰春秋航空公司的低價票行為卻是首例，物價局放任其他航空公司不進行處罰，單單選擇性處罰了春秋航空公司引起了輿論異議。

（三）行為具有不確定性

“行政主體在各種可能做出的行政決定中抉擇時，因受到法律依據、執法對象、執法條件、程序、個人主觀動機等各種復雜因素的影響，從而使其具有較大不確定性?！盵1]這使得行政相對人無法根據相關法律規定準確預測將發生在自己身上的法律后果。這種不確定性具體表現在執法時間、具體過程的隨意性。在執法時間上，行政法中對具體的執法時間并未進行明確規定，實踐中大多數執法者往往會在獲取個人利益或部門利益時，選擇執法時機，或者是在開展集中治理行動時進行密集型執法。例如對于流動攤販只在開展專項行動是時進行大力度處罰等，這種情況反而導致了違法違章行為大肆泛濫。在執法行為上，選擇性執法既然有選擇余地，說明存在多個行為，這樣才能進行選擇。當然，兩個以上行為并不是指行政主體在執法時對行政相對人作出的，是指在以同等法律事實作為考量之下，執法主體對不同的相對人作出的兩個或多個不同的行政行為，可能表現為作為或是不作為。如2012年日本環球旅行者河源啟一郎在武漢丟失自行車一事①詳見新浪新聞.日本旅行者環球騎行到達武漢后自行車被盜[EB/OL].http://news.Sina.com.cn/S/2012-02-21/02242396317/.shtml.，雖然，這是行政主體自由裁量權的一種運用，但是若執法主體沒有嚴格受到法律規范的規制便很容易導致自由裁量的濫用。

二、選擇性執法的危害

既然選擇性執法無可避免，執法者需要認清選擇性執法的危害，在執法中盡量無限的減少選擇性執法的發生。

（一）選擇性執法妨礙法治進程

我國一直提倡建設法治國家，尤其在十八屆四中全會以來，全面推進“依法治國、依法執政、依憲執政”。亞里士多德是這樣解讀法治的：“法治應包含兩重意義:社會成員普遍服從已制定頒布的法律,而該種法律本身應該是良好的法律。”[2]建設法治政府必然要保障公民合法權益以及維護公共利益，選擇性執法雖然表面上是破壞了公民之間的平等，但因為“公平是從一個有知覺的人和另一個有知覺的人的聯系中產生的一種行為準則”，“只要一離開公平的法則,由于總體利益的恒定，對于某些人或者某一部分給予過多的恩惠,那么剩余部分能獲得的利益就會相應減少?！盵3]因此選擇性執法最終危害了公共利益。

法治建設包括立法機關構建規范性指引及社會公眾形成法治思維。而選擇性執法同時削弱了這兩個方面，比如選擇性執法中的區別對待，讓公眾直接感受到了執法不公，降低了公眾對執法公平的期望值。另一方面，由于選擇性執法的處理模式，部分相對人看到選擇性進行執法，從而產生僥幸心理從事違法行為，弱化了法律的指引、教育、規范作用。

（二）選擇性執法違反平等原則

憲法作為根本大法規定了平等權，將平等原則確立為立法、執法、司法中不可忽視的原則。它主要包含了以下方面的內容：第一，我國的公民都平等地享有憲法和法律賦予的公民權利，同時應當同等地履行承擔法律規定的義務；第二，行政機關在適用法律時應當公平對待行政相對人，給予平等的保護或懲罰，不能因身份、地位、民族、性別等的不同而區別對待；法律的實質就是保證每一位個體都能平等地追求自身的合法權益，不受任何其他因素的影響，它要求法律平等地對待一切利益訴求，也就是說要平等地保護一切正當權益、限制不正當利益的獲取。

行政法中的平等原則是憲法中平等權的具體化。平等僅存在在立法層面是遠遠不夠的，法律最終要通過實施來規范社會成員的行為，所以平等的終點應當落實到行政執法層面，平等原則要求行政執法者對待相同的情況要采取相同的處理措施，遇到類似的情況要相互作參照。同等情形下得到同等的待遇能讓行政相對人直接感受到最基礎的平等表象。“平等對待，既包括在不同的場合受到平等的待遇，也包括在不同時間里的受到平等的對待。前者也稱之為一視同仁、反對歧視規則；后者稱之為前后一致、反對反復無常。此外，還包括同一場合、同一時間的同等對待。”[4]

選擇性執法具有不確定性，選擇執法對象成為一個偶然的事件，對違法現象的最終處理結果也無法預測。選擇性執法一方面使得本該具有確定力的行政執法行為變得不穩定，另一方面，選擇性執法造成了執法對象之間的不平等，對于同等情形給出了不一樣的處理結果，侵犯了違法主體之間的平等權，違法主體之間的平等權要求他們受到同樣程度的處罰，而選擇性執法造成了同樣是違法的情形，對部分違法者處罰卻放任了另一部分違法者，這種違法狀態中的不平等使得執法對象更加感受到執法的非正義。

（三）選擇性執法破壞法制統一

在立法上，通過立法機關制定完善法律體系，使法律體系達到內在統一的狀態；在執法上，嚴格依據法律進行行政執法；在司法上，對違法現象進行監督。以此達到立法、執法、司法、監督基本一致的狀態?！吨腥A人民共和國憲法》第五條①《中華人民共和國憲法》第五條：中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家，國家維護社會主義法制的統一和尊嚴，一切法律、行政法規和地方法規都不得同憲法相抵觸，一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律，一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權。明確要求遵循法治原則，并以憲法為根本大法實現法制統一。

法制統一要求國家主要權力統一行使，其中行政執法權的統一行使即執法一致性尤為重要。行政執法權的統一行使要求行政機關依法行政，具體來說是指：一要對同一法律規則的構成要素的認識一致;二是同一法律構成要素的法律事實被實施的法律結果一致;三是行政執法者的內在價值觀、執法理念基本一致;四是執法行為與立法目的一致。

選擇性執法的不穩定性造成相同違法情形下的執法結果不相同，直接或間接地影響到法的穩定性和可預期性。首先，由于執法者法治素養參差不齊，在執法依據上易造成混亂。在選擇性執法面臨多個法律依據選擇時，對一部分執法對象適用這一項依據，對另一部分執法對象又適用另一項依據，在執法的動態過程中造成法律效果的混亂。其次，由于選擇性執法會出現有意規避法律規則、法律后果的情形，造成執法行為與立法者的主觀目的不一致。當選擇性執法導致法律不能被一致地遵守時，公民也無法被法律一致的約束，導致破壞國家法律的統一性。此外，選擇性執法還容易滋生腐敗，很多選擇性執法都是因為執法者收受了一些好處，有意識地進行選擇，這樣導致行政執法者包庇違法行為現象，損害法律的權威。

（四）選擇性執法損害行政公信力

“行政機關的公信力是指人民大眾及其社會組織和對行政行為的一種主觀層面上的價值判斷，它是行政機關行政行為的形象及其產生的社會信譽在人民大眾和社會組織中所形成的心理表現?！盵5]行政公信力體現了行政法上的信賴保護原則，信賴保護原則要求“個人因為國家機關作出的某項決定、實施的某種行為（包括法規、政策或者行政處理等）從而依托國家機關的該項行為的事項產生了正當的信賴，并在這種信賴的基礎上做出了對私人利益有影響的處分行為，那么國家對于這種信賴應當提供保護來持續這種信賴?！盵6]該原則體現在執法上就是指違法行政相對人通過以往類似違法事件的處理結果預測自身的法律后果，或者是以往對于不法現象的處理給了社會公眾以警示作用。

行政公信力主要依靠一下三個方面來實現。一是法律規范的穩定性，法律規范作為行政執法的依據，應當在法律事實發生之前就已經預設好，一旦制定就有普遍約束力，非經法定程序不能進行修改、廢除，這是行政公信力的基礎。二是執法過程中要接受公眾監督，執法需要公開透明，將權力運行在陽光下，才能保證執法的公平正義。三是執法人員的執法水平。執法的開展主要依賴執法人員，尤其在行政自由裁量執法中，執法人員的內心執法理念、價值觀有決定性的作用。

選擇性執法具有很大的不確定性，因為在實際執法中執法人員面臨多種選擇，他們在多種可能的方案中進行選擇時可能會因為法律依據、執法對象、時間等各種復雜的因素作出不同的決定。這種不確定性首先破壞了法律的穩定性，法律的穩定性要求達成基本一致的法律效果，選擇性執法因選擇不同使同樣的違法行為遭受不同的法律后果；其次，損害了行政執法的權威，行政決定一旦做出就獲得了確定力，選擇性執法的出現破壞了這種確實力，在選擇性執法中無法將以往的類似情況作為參考，更多的依靠執法者臨場發揮。

選擇性執法存在多種危害，但是它卻沒有被取締。所謂存在即合理，選擇性執法的存在有利也有弊，重點在于我們如何揚長避短，最大限度的實現正義。

三、實現選擇性執法裁量正義

（一）減少不必要的行政裁量權，逐步實現社會治理。

選擇性執法源自自由裁量權，減少當前不必要的自由裁量權也就根本能夠解決選擇性執法所帶來的問題。雖然我國不斷推進政治體制改革，但是就目前來看，社會的大量的事務被政府包攬，社會的生存空間被政府壓縮，行政裁量權取代了社會的自我調控，“大政府、小社會”的執法治理局面仍然存在，從理論上看，這種執法局面直接導致行政自由裁量權的泛濫，選擇性執法普遍，為解決該問題，就要將政府治理轉變為社會治理，形成“大社會、小政府”，也就是要從政府管制到社會管理最后著眼于社會治理，通過社會治理來約束行政裁量權的運行，尤其要注意的是，社會治理不是將行政行為人作為管理對象，而是通過社會組織、行業協會來促使行政行為人的自我管理和自我約束，也就是通過轉變管制、控制等治理方法和執法、強制等治理手段，從而采用協商、服務等方法手段，進一步減少行政裁量權，減少選擇性執法。就目前而言有如下幾個做法：首先要建設服務型政府。一方面要重塑執政的理念，轉變全能型政府的觀點，要認識到政府和市場一樣，都有可能失去其原來的作用，都有其局限性，不可能完成所有的活動，轉變強調強制行為的作用為重視引導協商的作用。另一方面要以公民的需求作為政府工作的指導，這就要求政府從命令者轉變為傾聽者，開展公民需要的服務。使政府改變管理職能，以公眾為目標，形成服務型政府。其次，要建立有限政府，政府應該是社會的一部分，其活動范圍和權限范圍都有一定的限度，要使政府的各種活動在適當的界限中運行。建立有限政府，應該有所作為，和有所不為。在職責范圍內，應該做好各項工作，而非職責范圍，應該放手給社會去條件，應該采取宏觀調控的方式，進一步的減少微觀控制；應該將更多的權力下放給社會，分離管理階段和具體執行階段，將重點放在制定優良的政策的階段，將執行交給社會去條件，主要做好指導和監督的工作，提高行政效率和質量。最后，完善社會組織體制。社會組織在處理社會和政府的關系中，有著重要的中介重要，社會組織承擔起政府和社會的溝通橋梁作用，因此，我們必須要完善社會組織體制，以便促進其發展、壯大。第一要確立社會組織的管理機制。推動社會組織的多元化、社會化、市場化發展，建立健全管理指導，改變政府從社會組織的上級部門的現狀，將其視為指導者和監督中，從事前控制轉變為時候剪短。第二要拓寬社會組織資金來源的渠道，爭取各方面的資金。目前而言，我國社會組織的資料來源主要來自公共財政，絕大部分來自政府資金，絕多數社會組織的工作場地、辦公用品、人員工作都是由政府支出，這將不利于社會組織獨立運作，主要包括有償服務和社會基金捐贈等。第三要規范社會組織的監督。建立社會組織的評價機制，對于那些公平公正、嚴格守法的社會組織采取獎勵政策，對于未有明顯作用、功能不完善的社會組織采取退出機制。

（二）建立完善行政裁量基準制度

黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）提出了“建立健全行政裁量權基準制度，細化、量化行政裁量標準，規范裁量范圍、種類、幅度”， 制定科學合理的行政裁量基準首先就要明確其原則和標準，在原則和標準的指導下，開展制定活動。首先，行政裁量基準應該根據法律法規的規定制定，不得超出法律法規的范疇，行政裁量基準的制度權限來自行政裁量權自身，有裁量權則有制定權，而不同的裁量權力由于根據的法律法規不同而不同，只有在法律法規的框架內，根據行政行為的需求，細化、分割、具體相關規定，從而制定裁量基準，這才能夠確保行政主體根據裁量基準做出的行政行為是有效的。其實，裁量基準的制定應該根據前期的先例，根據目前裁量基準的實施現狀，絕大多數的裁量基準的制定都是執法經驗的綜合和升華，是在大量案件中總結出的普遍做法，因此，行政主體就應該在制定基準的過程中，參考過去的同類案件，保證裁量活動的連續性和一致性，避免反復，避免無常，根據裁量基準所處理的案件應該與之前的案件的處理結果大體一致。再則，裁量基準要考慮各種因素，如上所述，目前我國的實踐中的裁量基準是綜合個案經驗從而得出一系列處理方式的產物，這就要求我們要認真比對各個不同的個案，考慮各方面因素，同時要結合行政權限、立法目標、行政效率、社會影響力等各個因素，從而歸納出完整、科學、合理的裁量基準，杜絕無關的因素，避免其他干擾。最后，我們也要注意，自由裁量權是無法被完全消除的，裁量基準制度只是為了規避不良裁量權，只能在一定程度上進行規范自由裁量權，因此通過法的原則、行政習慣等方法和裁量基準相結合的方法來控制裁量權，這是在選擇性執法中實現裁量正義不可缺少的手段。

（三）說理制度的確立和運用

說明理由制度完善和建立包括說明事實認定結果、法律適用證成、相關因素解釋和說明。首先是在說明理由中必須要對所發發生的事實進行認定，并給出明確的認定結果?？枴だ瓊惔牡脑凇斗▽W方法論》一書中提到：“作為陳述的案件事實并非自始‘既存地’顯現給裁判者，毋寧必須一方面考量已知的事實，另一方面考慮個別事實在法律上的重要性，以兩者為基礎，才能形成案件事實?！盵7]160事實認定是法律適用的前提，只有將各種復雜的事實進行分析、篩選，選定認定的事實，才能進一步運用法律。在實踐中，由于執法對象、客體的復雜性，所發生的事實基本是非常凌亂、龐雜，有些事實可能對結果認定是沒有任何影響的，因此，要根據要依據三段論的指導，將無相關的事實進行排除，直接認定具有法律規范效益的事實結果。其次，法律適用證成說明不僅將法律規范進行說明，也要說明案件事實和法律規定要件的結合。一方面，執法主體及其工作人員需要對作出該執法行為所依據的法律、法規明確告知行政相對人和其他利害關系人。對法律規范進行解釋，尤其是行政執法所依據的法律規范中經常包含“情節輕微”、“情節嚴重”等含義不是十分明確的詞語，即使是含義十分明確的詞語，也可能包含不同的意義，要想探求法律在今日秩序下的標準意義[7]199，就必須對法律進行解釋，從而使相對人理解、明白所作的處理結果。另一方面，由于法律適用的復雜性，還應該要求執法主體及其工作人員將適用的理由、方法都明確給相對人及其利害關系人，即要對所選取的法律規范進行論證說理如：如何將認定的案件事實進一步抽象為具有法律效果的法律事實，如何將所認定的事實與法律規范中要求的構成要件相適應。最后，要對相關因素進行解釋和說明。在當前社會，政府早已經不是“守夜人”的功能，李克強總理提出了建設“效率政府”的目標，這也就在一定程度上，某些政策性、公益性因素也會在一定程度影響執法行為的作出，而這些因素都需要進行詳細說明，一方面，因為政策性因素是非常不穩定，經?！俺钕Ω摹保踔聊承┱咝晕募`反了相關法律，因此，在執法過程中就必須要對政策進行告知和解釋，維護行政相對人的知情權。另一方面，公益性因素雖然是我們國家當前社會的基礎，也是為了今后課持續的發展，但是借著公共利益來維護行政執法部門的部門利益甚至私人利益的問題，在我們國家時有發生，為防止這個現象，就要求我們必須將公益因素說明清楚，從而判斷行政執法部門的真實目的。

[1] 胡智強．論選擇性執法的法律規制——兼及“釣魚式執法”的法律約束[J]．學海，2011(2)：200．

[2] [古希臘]亞里士多德．政治學[M]．北京:商務印書館,1997．199．

[3] [英]威廉·葛德文．政治正義論[M]．何慕李，譯．北京:商務印書館,1980．84．

[4] 張德瑞．行政法的平等原則與行政機關的選擇性執法[J]．河南社會科學,2007(11)：39-41．

[5] 吳威威．良好的公信力:責任政府的必然追求[J]．蘭州學刊,2003(25):24-27．

[6] 姜明安．行政執法研究[M]．北京:北京大學出版社．2004．94．

The Harm and Rresponse of Selective Law Enforcement

YANG Ruo-han
(Hunan Normal University, Changsha,Hunan, 430000)

Selective law enforcement is common in current China. Generally speaking,it has many characteristics, such as mandatory, a rbitrariness of applicable legal norms, incompleteness of law enforcement object，uncertainty，and so on. It should be noted that selective law enforcement has different degrees of harm to the rule of law, the principle of equality, the unity of the legal system and the credibility of the government. For the prevention improper selective enforcement, reduce unnecessary administrative discretion,the discretion of the benchmark system, accurate use of the reasoning system is a good method.

selective law enforcement; discretion benchmark system; equality principle;

D922.112

A

2095-1140(2017)03-0000-00

2017-03-06

楊婼函（1991- ），女，河南新鄉人，湖南師范大學法學院2015級法律學碩士研究生，主要從事法學理論研究。